SENTENCIA Nº 65
Montevideo, noviembre 20 de 1997.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de primer grado esta causa individualizada: "GM.-EDICION, VENTA Y/O REPRODUCCIÓN ILICITA DE UNA OBRA LITERARIA (ART. 46 Ley 9739 DEL 17.12.87" Ficha S 070/94¸seguida con intervención del Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de Séptimo Turno Dr. Eduardo Fernández Dovat; y
RESULTANDO:
1.- Que en el sub- júdice surgen probados los hechos que a continuación se relatan:
1.- Con fecha 3.6.92 8fs. 1 a 25) comparece el denunciante (Dr. Eduardo De Freitas) en representación de las empresas extranjeras (originarias de EEUU) Asthon Tate, Microsoff Corporation, Lotus Development y Xtree, cuya finalidad abarca la producción y comercialización de programas de computación, siendo en tal emprendimiento titulares de los derechos de autor de numerosas obras de Software, tales como "D Base III, IV", "Rapid File" (A. Tate), "Lotus 1, 2, 3, Lotus 2.01 (Lotus Development), Word, Sistema Operativo DOS (Microsoft), X Tree Gold (Xtree), e incoa denuncia por violación a la ley de derechos de autor contra la empresa LC emplazada en la Avenida B. al .... .
2.- El procesado HDGM, oriental, soltero, de 35 años, comerciante, resultó se propietario de la firma denunciada, la cual se dedicaba a brindar cursos de computación, y vender computadoras, accesos e insumos para la informática. Al frente del negocio (que funcionaba de 15.00 hs. a 3.00hs.) se encontraba el enjuiciado y en oportunidades, la prima de éste último y primer alumna GE, de 21 años). A la fecha de la inspección judicial practicada (6 meses después de la entrada del funcionamiento del local) existían nueve alumnos a los cuales les enseñaba la mencionada E. sin tener cursos curriculares de computación ni conocimientos con mucha experiencia en la materia.
3.- Se constató en el comercio inspeccionado:
a) que la mayoría del software se encontraba instalado en diskettes no originales cuya marca coincidía con los que precisamente comercializaba la empresa (Nashua), lo que hace suponer que aquel fue copiado o reproducido;
b) la variedad de software detectado, que van desde programas muy sencillos a otros muy sofisticados y elevado valor (Aldus Page Maker: Valor U$S 1.000; Dbase valor superior a U$S 1.000) determina que es imposible que la empresa utilizara los mismos en los equipos que posee para propio uso;
c) Se detectaron repetición de copias en diskettes a saber: Wordstar versión 3.4 del cual se hallaron cuatro juegos; Lotus 123 versión 2.2 dos juegos. Microsoft Works, dos juegos.
4.- Se intimó reiterándola la presentación de la documentación a la Sede de las facturas de compra y licencias de utilización del software presentándose únicamente dos facsímiles de licencias referidas a un fabricante denominado Spring que no se corresponde con las marcas de los ordenadores utilizados por la empresa, ni consta que Microsoft halla dado licencia a los fabricantes de los ordenadores referidos.
2.- La prueba de los hechos referidos se integra con: A) DENUNCIA (fs. 21 a 25) B) DOCUMENTOS: a) FOTOCOPIA CERTIFICADA DE PODERES (fs, 1 a 20); b) LISTA DE PRECIOS, IMPRESIÓN DE PANTALLA, PROPAGANDA (fs. 31 a 35, 40 a 53); c) LICENCIAS (fs. 61 y 62 v.); d) CARTA DEL PROCESADO DIRIGIDA AL JUEZ DE LA CAUSA (fs. 97), e) REVISTA DE INFORMATICA (fs. 138 a 148), f) PUBLICACIONES: (fs.199 a 200), g) TRAMITE DE PERSONERÍA JURÍDICA DE LA CAMARA URUGUAYA DE SOFTWARE: agregado por cordón, h) MENSAJE Y PROYECTO DE LEY: fs. 317 a 335; C)ACTUACIONES PERICIALES a) PRIVADAS: ( fs. 38 a v.) b) FORENSE PSIQUIATRICA: fs. 111 a. vto.); D) INSPECCION JUDICIAL (fs. 29 a 30 v.); D) DECLARACIONES: de los testigos : D. F. (Director General de la Escuela de Informática) (fs. 65 a 66 vto.); de EH (Secretario docente de las Carreras Técnicas en Computación de (ORT) (fs. 67 a 68 v.) de GE (empleada del denunciado) (fs. 71 a 72), de JS (mencionado por el indagado) (fs. 77 a vto.), de JB (cliente y alumno) 8fs. 294 a v., 301 a v.,), AB (vendedora de la empresa N) (fs. 295 a 296<9, L. Zas (fs. 302 a v.) del indagado ratificadas en presencia de la Defensa (fs. 55 a 59 vto., 87 a v., 109)¸ E) Y DEMAS RESULTANCIAS UTILES DE LA CAUSA.
3.- El sospechado fue detenido el 23.3.93 (fs. 86 v.), procesado con prisión el mismo día (fs. 88 a 91 v.) por el delito de edición, venta y/o reproducción ilícita de obras literarias, recuperando su libertad provisionalmente el 29.4.93 (fs. 114 v. Y 116).
4.- Consta además en autos, que: cumplió el requisito exigido en el art. 126 del CPP ( fs. v.); b) el imputado es primario absoluto, (fs. 95); c) se pusieron los autos de manifiesto y se confirió vista al Ministerio Público (fs. 116 v. Y 123 v.).
5.- Que el Ministerio Público a fs. 133 v. Deduce acusación contra el encausado como responsable de un delito continuado de edición, venta y/o reproducción ilícita de una obra literaria (art. 46 de la 9739, en la redacción dada por el art. 23 de la 15.913), atenuado por la primariedad absoluta. En su mérito solicita se le condene a la pena de 12 meses de prisión confiscación de los efectos del delito e instrumentos incautados y demás condenaciones legales accesorias que correspondieren.
6.- Conferido traslado a la Defensa a fs. 149 a 196 contestando la acusación (en un extenso libelo e hojas) formula las siguientes peticiones: a) se abstenga conocer en los obrados el Juez interviniente; b) ofrecimiento a prueba; c) se declare la nulidad de las actuaciones, d) sobresea al procesado. Por providencia 1234 de 4.8.994 (fs.204) 1) no se hace lugar: a) al ejercicio del derecho de abstención, b) a la solicitud de nulidad, c) a la solicitud de sobreseimiento, d) a la prueba peticionada en el lit. b) de fs.179, 2) se abre la causa a prueba ordenándose su diligenciamiento. Dicha providencia fue recurrida, siendo en definitiva confirmada en segundo grado por Sentencia Nº 23 de 17.2.95 8fs. 249 a 250).
A fs. 262 introduce la Defensa nuevas probanzas las que son rechazadas parcialmente por providencia 596 de 19.7.94 (fs. 262); recurrida ésta fue confirmada en segundo grado por Sentencia Nº 18 de 8.2.96 (fs. 286 a 287 v.).
Por providencia 453 de 17.7.97 viéndose cumplido reiteradas diligencias judiciales y policiales para la localización infructuosa de testigos ( a fin de evitar la dilatación excesiva del proceso), se dispone prescindir de los mismos ordenándose certificar la prueba lo que se cumple a fs. 344 el 7.8.997.
Habiendo alegado las partes (Ministerio Público: fs. 345 a 358 _Defensa: fs. 360 a 366) por providencia 758 de 6.10.97 (fs. 368) se llama a las partes para sentencia, subiendo la causa al despacho con la antedicha finalidad el 13.10.97 (ibídem).
A fs. 254 el procesado renuncia al sobreseimiento otorgado por la Suprema Corte de Justicia, razón por la que este organismo institucional revoca la gracia concedida 8fs. 254 a 256).
CONSIDERANDO:
I) Que el ilícito de autos encuadra en la figura delictiva tipificada en el art. 56 del Código Penal y art. 46 de la ley 9739 en la redacción dada por el art. 23 de la ley 15913 (UN DELITO CONTINUADO DE REPRODUCCIÓN ILICITA DE UNA OBRA LITERARIA).
En efecto la conducta antijurídica del sujeto activo consistió con unidad de resolución criminal en un lapso que se sitúa entre enero y julio de 1992 en reproducir y hacer reproducir programas de computación, sin autorización escrita de sus titulares.
El avance de la tecnología eléctrica posibilitando el ingreso al mundo moderno de un sofisticado medio de comunicación tal cual es la computadora, el ordenador o computador personal (PC) según la denominación acostumbrada (que percibe, registra datos y conocimientos al alcance del común de la gente utilitarios que permiten ingresar como si se fuera un experto en campos tan variados como la contabilidad, el dibujo, la música, redacción de escritos y documentos, etc. Y hasta diría yo lo inimaginable (incluyendo la sentencia que el oficio elabora) y se comunica con los humanos y con las demás máquinas de la misma especie a velocidades mas allá de lo pensable) da a los sujetos protegidos por la legislación autoral nuevas oportunidades, pero también grandes riesgos de que se violen sus derechos por la facilidad con que manos inescrupulosas (utilizando estas técnicas) lucren obras ajenas, sin autorización de sus titulares.
La protección del derecho de autor es de interés público, puesto que contribuye a la expansión espiritual de la humanidad, alentando la creatividad intelectual estimulando para beneficio general, la difusión en todo el mundo de las expresiones del arte, el saber y la información II Congreso Internacional sobre Protección de los Derechos Intelectuales, Bogotá, 1987. Y como señala el Juez O´Connor en el fallo de la Corte de EEUU. "Si se acepta que la creación, ya sea artística, musical, literaria o de otro tipo constituye un bien y que los frutos de esa labor enriquecen nuestra vida, se deduce que esas creaciones merecen una retribución cuando son explotadas. La remuneración a un creador talentoso por la utilización de su obra le permite segur trabajando. El derecho de autor ofrece un medio para dar a los creadores lo que les pertenece, estimulando la actividad cultural que no puede ser sino de interés común".
El derecho que nos ocupa está consagrado a nivel internacional y nacional. En el primer caso citamos la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 27 párrafo 2º edita: "Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan en razón de sus producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora"; el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ratificado por Decreto-Ley 14.910; el Convenio de Roma para la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión, ratificado por Decreto-Ley 14.587; Convención universal sobre Derecho de Autor aprobada por la ley 16.321. Y a nivel nacional por rango jerárquico la Constitución de la República en sus art. 7, 33, 34, 53, 72, 332 y las leyes 9739 y sus modificativas y Decreto-Ley 15289, que desarrollan los principios consagrados en las normas anteriores.
La doctrina mas aceptada en la actualidad entiende que el derecho de autor es un derecho nuevo o especial escapando a la tradicional clasificación que los encasilla en reales, personales y de la personalidad, la que es insuficiente para explicar la naturaleza de aquél.
El derecho de autor es un derecho integrado por dos elementos, el inmaterial o personal, por una parte, y el patrimonial o económico, por la otra. La obra intelectual es un bien que forma parte del patrimonio del autor y está en el comercio. Confiere al titular del derecho de autor un monopolio de explotación que consiste en el privilegio exclusivo de explotar la obra temporalmente. Todo cuanto pueda perjudicar el privilegio de explotación del autor, causa cualquier perjuicio, material o moral, está prohibido (I Satanowsky "Derecho Intelectual" Tomo I pág. 52-53.
El autor tiene por lo tanto un derecho absoluto e ilimitado en relación a su obra debiendo obtener los terceros para su utilización el consentimiento de aquél si no existe disposición legal que permita el libre uso es porque el mismo queda librado a los titulares de aquel derecho absoluto.
Por lo tanto las limitaciones a aquél monopolio son de la interpretación restrictiva, no pudiéndose admitir otras limitaciones que no sean las previstas en la ley, ni interpretaciones extensivas de esas limitaciones. Lo expresado está recogido en la ley 9739 en su art. 45 que en forma taxativa enumera las excepciones.
El bien jurídico tutelado en el régimen de la ley 9739 en el aspecto penal es el derecho de propiedad intelectual que debe ser respetado por todos (erga omnes) puesto que como ya dijimos fomenta la creatividad, el desarrollo de las obras y también enriquece el patrimonio cultural, artístico y tecnológico de la Nación.
El objeto jurídico es el derecho violado tal cual es la reproducción (en sentido amplio) edición y venta, entendiéndose por reproducción: cuando se imprime una obra o se transcribe por cualquier medio o procedimiento; por edición publicación de las obras literarias y musicales mediante su reproducción gráfica y venta se refiere al acto de una tercera persona que sin autorización del autor obtiene un precio por la venta de la obra sin autorización de éste.
El objeto material son las obras o producciones inéditas o publicadas protegidas por el derecho de autor, pudiéndose de acuerdo a una interpretación lógico sistemática de las normas aplicables incluir obras o producciones no enumeradas en la norma. Por ejemplo en materia de derecho autoral el artículo 5º de la ley 9739 refiriéndose al bien jurídico protegido menciona a escritos de toda naturaleza entendiéndose por "escritos" (como lo señalan el Ministerio Público y el denunciante) todas las clases de obras expresadas en forma escrita cualquiera sean los signos de fijación, es decir, tanto el lenguaje susceptible de ser leído directamente por el hombre, como el legible a través de una máquina, lo cual incluye los programas de computación; y el último inciso del artículo 5º referido como broche final (en una típica redacción de cláusula abierta estipula "Y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia": no quedando lugar a dudas de la exactitud de la interpretación arribada por el distinguido representante de la sociedad, que se acoge.
La falta de autorización escrita (exigida en la ley 9739 como en el decreto ley 15289) es "... un elemento normativo del tipo que encierra, en sí mismo la antijuridicidad de la acción. Es decir, que mediando la autorización escrita de los sujetos mencionados en la ley la conducta no es antijurídica". (A. Reta en Análisis a la ley 15.289). Véase que no se exige un simple consentimiento sino que el mismo debe escrito por lo que estamos en presencia de un mecanismo que invierte la carga de la prueba. Si falta la autorización escrita el Juez puede dar por probado el delito.
En nuestro país las leyes protectoras del derecho de autor (especialmente, art. 2, 44 lit. a y 46) estipulan que quien quiere utilizar un utilitario informático (el cual es una obra literaria) debe contar con el previo consentimiento escrito de su titular lo que se materializa en la licencia otorgada, la entrega de los manuales e incluso en la tenencia de la factura correspondiente.
Las licencias las expide para el territorio nacional el productor (en este caso: Microsoft Corporation, Lotus Developtment. Wordstar International, etc. por intermedio del licenciatario autorizado en dichas obras, lo que en nuestro país se aplica incluso en institutos de enseñanza de informática de larga y conocida trayectoria.
El procesado no sólo no agregó facturas, manuales de computación ni licencias hábiles (a lo largo de todo este proceso de 5 años) sino que se escuda en las excepciones del art. 44, lit b de la ley 9739 que no corresponde a obras literarias sino a otro tipo de obras: teatrales, poéticas, musicales o cinematográficas.
El enjuiciado en su calidad de negociante habitual en materia de software (quien vende programas de ordenador con gran almacenamiento de obras, máquinas, insumos, disketes vírgenes etc.), y quien dice haber cumplido cursos de computación en la Universidad de la República no puede ignorar el régimen comercial y legal del mismo por lo que cuando viola las normas de la materia lo hace concientemente.
Por lo dicho la pretendida "academia" con solamente nueve alumnos, casi sin profesores, enseñando una joven sin experiencia ni currículum en la materia y sólo dactilografía deja en descubierto que aquella constituía tan sólo una fachada para intentar disimular los ilícitos que se venían cometiendo.
La venta a bajo consto como la confiesa el procesado y surge de la denominación del comercio es otro de los elementos que conducen de la mano a pensar que se vendía a bajo costo puesto que se obtenían utilitarios sin costo (pirateados en la vulgar acepción). Asimismo corrobora lo afirmado que el soporte de los utilitarios incautados corresponde a diskettes de la marca Nashua que eran precisamente los que se vendían en el local. Si el procesado no adjunta licencias hábiles, manuales, facturas y la mayoría de los utilitarios están contenidos en diskettes que coinciden con la marca de los diskettes vírgenes que tiene a la venta es porque es el mismo quien los reproduce. Asimismo interrogado el sospechado por una copia de Dbase 4 expresa que se la proporcionó el Sr. A. a quien conoce y luego dice que no lo conoce personalmente, lo cual nos conduce a pensar que esa referida copia también fue confeccionada por el procesado. Por otra parte el Sr. A. declara que no conoce al procesado.
En relación a las licencias agregadas cabe destacar que en la inspección judicial se hallaron en computadoras tres DOS 5.0 y un DOS 4.01. El hardware corresponde 3 a las marcas Kie y 1 a la marca Magistronic por lo que las licencias debieron ser otorgadas con la autorización Microsoft. No obstante como expresa el Ministerio Público el denunciado acompaña dos fotocopias de pretendidas licencias responden a un fabricante denominado "Spring", que obviamente no corresponde a las marcas Kie y Magistronic, no surgiendo tanto probado que Microsoft haya dado licencia a los fabricantes de dichas máquinas. De la referida documentación no surge asimismo, el tipo de versión, la existencia de manuales, y más aún que haya sido otorgada en el Uruguay. La multiplicidad de utilitarios encontrados carecen de licencia de uso, bien de sus titulares como del licenciatario en el país, lo que demuestra la intención de no respetar el derecho de autor corroborado por los anuncios en la prensa que constituyen una verdadera incitación a no cumplir normas jurídicas obligatorias.
Si se quiere respaldar los programas ello no es óbice para conservar el paquete original: incluyendo los diskettes o C.D. la licencia, el manual, etec., que el procesado sugestivamente no tenía. En cuanto al contradictorio planteado en el plenario cabe puntualizar que: a) el caracteres público de la acción y la no exigencia expresa del requisito de la instancia en el art. 46 de la ley 9739 y en la norma adjetiva imponen que ésta no sea necesaria; siendo por tanto además irrelevante que los denunciantes no sean los propietarios de las obras objeto del delito b) nuestra ley además de la parte inmaterial del derecho de autor protege el contenido patrimonial atento a la redacción del art. 46 de la ley 9739, dada por el art. 23 de la ley 15913; c) no todas las obras de software con fines educativos están comprendidas en las excepciones a la reproducción ilícita (que son de interpretación restrictiva). El num. 1º del art. 45 de la ley 9739 refiere solamente a la publicación o difusión de obras destinadas exclusivamente a la enseñanza por su autor y el nra. 10º de la misma norma a las transmisiones en estaciones estatales que o tengan finalidad comercial y estén destinadas exclusivamente a fines culturales; d) los documentos emergentes de fs. 1 a 20 comprueban la titularidad de las obras. Además de acuerdo a normas internacionales ratificadas por nuestro país se entiende como propietario a quien figure en el respectivo programa, salvo prueba en contrario, lo que no ha ocurrido en autos; e) como expresa el Acusador "El expediente administrativo en el que se tramitó el reconocimiento de la personería jurídica de la Cámara de Software del Uruguay prueba solamente que los integrantes de dicha institución reconocían públicamente en que la ley autoral de 1937 no protegía adecuadamente en la práctica los derechos autorales sobre las obras de software, y nada más" asimismo "la redacción del mensaje y proyecto de ley del Poder Ejecutivo sobre nuevo régimen de Derecho de Autor (fs. 317 y ss.) " "... no significa el convencimiento oficial a nivel de dicho Poder de que las obras de Software no estuvieren comprendidas en el texto de dicha ley".
II) El imputado actuó a título de dolo directo y debe responder como autor responsable del ilícito antes mencionado. Con Jiménez de Asua entendemos que lo que ha de requerirse en el dolo es el conocimiento de los hechos y de su significación jurídica de manera profana y no técnica. Debe tenerse solamente un conocimiento de la significación y función social que los hechos tienen, valoración paralela en la esfera del lego.
III) ALTERATORIAS:
MITIGATORIAS: primariedad absoluta.
AGRAVANTES: no se computan.
IV) En lo que se refiere al quantum de la pena solicitada por el Ministerio Público en su requisitoria de la misma será abatida, teniendo en cuenta la personalidad del agente, las circunstancias concurrentes y los guarismos punitivos legalmente predeterminados.
Por lo expuesto y lo dispuesto además en los arts. 1, 3, 18, 46 nrl. 13º, 50, 56, 60 nrl.1, 66, 68, 69, 71, 80, 85, 86, 104 a 106, del Código Penal, 233 y ccs. Y 350 del Código del Proceso Penal; art. 46 de la ley 9739 en la redacción dada por el art. 23 de la ley 15.913:
FALLO:
Condenando a HDG como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE REPRODUCCIÓN ILICITA DE UNA OBRA LITERARIA a la pena de OCHO (8) MESES DE PRISIÓN con descuento del lapso de privación de sufrido, siendo de su cargo los gastos de alimentos, vestimenta y alojamiento durante su reclusión.
Confiscase los instrumentos incautos.
Ejecutoriada, comuníquese, liquídese la pena, vuelvan conforme al art. 327 del Código del Proceso Penal elévese en consulta a la Suprema Corte de Justicia si correspondiere y, oportunamente, archívese.
ACTUARIO: Esc. Héctor Rodríguez
JUEZ LETRADO: Dr. Gerardo Peduzzi Duhau