SENTENCIA N° 126
MINISTRO REDACTORA: Dra. Graciela Bello
Montevideo, 10 de agosto de 2000
VISTOS:
Para interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: "ADOBE SYSTEMS INCORPORATED y OTROS C/ FUCAC - INSPECCION OCULAR" FICHA 76/00 venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en subsidio del de reposición, contra la sentencia Nº 3453 de 17/11/99, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13er. Turno.
RESULTANDO:
I. La recurrida (fs. 50), de conformidad con los fundamentos del dictamen previo del Ministerio Público (fs. 49), no hizo lugar la inspección ocular solicitada por la actora, previa a la iniciación del juicio que anuncia, por entender en esencia que en esa diligencia sería posible que el perito a designar visualizara datos confidenciales de la futura demandada.
II. Contra ella se agravió la promotora (fs. 52 a 54) expresando, en lo medular, que como lo ha manifestado y acreditado con el informe pericial agregado, el técnico no visualizaría tales datos.
Alega que su parte tiene sobre los programas de computación derecho patrimoniales con carácter de exclusividad según normas de derecho nacional e internacional que invoca, un monopolio de explotación de su obra, que impone una obligación de no hacer a cualquier tercero que desee explotarla, reproducirla o usarla sin autorización previa de su titular.
La naturaleza de bienes incorporales o intelectuales de esos productos, la ausencia del elemento aprehensivo, determinan a su juicio la necesidad de acudir a mecanismos procesales como el impetrado a efectos de constatar el eventual incumplimiento o ilícita utilización de las obras o producciones legalmente protegidas.
La inspección judicial complementada por intimación, como diligencia preparatoria establecida en el art. 309 num. 6 del CGP constituyen un diligenciamiento anticipado de prueba para dicha constatación que, por las características de la obra, se perdería si se espera a otra etapa del proceso ante el fácil borrador de los programas que se instalan en las computadoras.
La preocupación del Ministerio Público se disipa con la presencia del responsable de la empresa o su informático en la diligencia; el perito se aboca a determinar qué programas (archivos ejecutables) existen en cada uno de los equipos computadores de aquélla; ejecuta los programas, pero en ningún caso se visualizan los datos registrados y que se consideran confidenciales de la empresa; no revisa el contenido de los documentos, planillas, etc. creados, sino que ejecuta los programas con la finalidad invocada, sin violar la privacidad de la empresa, que no se está fiscalizando con la inspección solicitada.
III. Con nueva intervención del Ministerio Público, cuya Representante se remite al dictamen anterior (fs. 56), por resolución fundada se desestimó la reposición y se franqueó la apelación (fs. 61 a 63).
Elevados los autos con la formalidades de estilo, se pasaron a estudio y, pese a la opinión discorde de uno de los miembros naturales de la Sala, se obtuvo la mayoría legal a los efectos de este pronunciamiento, que se dictará en forma anticipada (fs. 67 y ss; arts. 61 y concordantes de la ley Nº 15750, 344.2, 200.1 num. 1) y 3) del Código General del Proceso).
CONSIDERANDO:
I. Para la mayoría del Tribunal los agravios de la apelante resultan de recibo, por las razones que se expresarán.
Sin perjuicio de destacar la conveniencia de adoptar especial cuidado en la designación del perito, quien deberá ser específicamente instruido en su cometido atento a las peculiaridades del caso concreto, en particular, la naturaleza del giro de la futura demandada.
II. En cuanto al mérito de la cuestión, se estima que la medida solicitada encuentra fundamento específico en las disposiciones del numeral 6) lit. a) del art. 309 del Código General del Proceso, relativas al anticipo de diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se aguardara a otra etapa.
Realmente es difícil imaginar caso más claro de que esto ocurra, tratándose de software en computación, en el cual si se tramitara el juicio por daños y perjuicios anunciado y se aguardara a la etapa procesal correspondiente (de principio, la audiencia complementaria; Tarigo, Lecciones de Derecho Procesal Civil. T. II, pg. 339), su resultado se tornaría notoriamente ilusorio por la facilidad que existe para hacer desaparecer los discos duros y todo el material que supuestamente pudo ser copiado de las matrices o el original cuya titularidad revisten los actores.
Por lo demás, se entiende que ningún perjuicio se causa con la medida, pues lo afirmado por la Sr. Fiscal en cuanto a la reserva inherente a la actividad de la empresa puede -y debe- ser evitado por el perito a nombrar, extremo posible según surge de autos (fs. 4/5).
III. Es evidente que no debe confundirse, como parecería emerger de autos, una medida cautelar con la diligencia preparatoria.
Aquí no se trata de una coacción producida por una medida cautelar porque no se enerva de ninguna manera el patrimonio de la futura demandada, sino que se pretende algo totalmente distinto.
No puede dudarse que, como todas las diligencias preliminares, este procedimiento es excepcional y debe interpretarse estrictamente (Véscovi, Derecho Procesal Civil, T. IV ed. 1979, pg. 19).
Sin embargo, las diligencias de prueba anticipada están regladas en todos los Códigos del mundo en general, cuando existen razones especiales para sostener que es urgente relevar la prueba existente pues la demora en el tiempo de duración del procedimiento puede haberla desaparecer.
Así como en materia penal existe una etapa de presumario previa al juicio, al menos según una parte de la doctrina, donde se investiga el hecho, en materia civil aunque no en forma permanente son virtual o excepcional, puede darse el caso que se torne necesario anticipar la recepción de una prueba para asegurar el resultado material del proceso, como la declaración de un testigo de avanzada edad o gravemente enfermo, próximo a realizar un viaje, etc. (art. 309 num. 6 lit. c) del Código mencionado).
También se ha admitido la denominada pericia in futuro si, como cualquier otro medio probatorio, se ajusta a las condiciones requeridas (op. cit. pg. 20).
Por ejemplo Tarigo, que pone el ejemplo de su utilización para comprobar y determinar los daños sufridos por un automóvil en una colisión "y poder proceder, luego de cumplida la diligencia a la reparación del mismo" (Lecciones de Derecho Procesal Civil T. II pg. 339).
IV. Es ese precisamente el caso de autos, en el cual el punto esencial de la discusión en realidad gira en torno a la oportunidad de la realización de la medida y sus eventuales consecuencias por la especial naturaleza de la empresa a demandar, en puridad, su ajuste o no a las condiciones requeridas para su progreso.
En tal sentido Véscovi, comentando las modificaciones de la ley Nº 13355 en relación al Código de Procedimiento Civil afirmaba: "Se mantiene la misma designación del Código de diligencias preliminares que incluye también la prueba anticipada, pero no las cautelares que se regulan por separado. Además que la extensión por analogía debe estar precedida de la idea de que se trata de mediadas "de la misma naturaleza" y que exista razón de "urgencia o necesidad" (op. cit. pg. 23).
Consideraciones aplicables bajo nuestro actual régimen procesal, "que no han variado sustancialmente con el nuevo Código ..." (Abal, Curso sobre el Código general del Proceso, IUDP, T. II pg. 69).
Ello resulta de fundamental importancia "para, ratificando el carácter excepcional, delimitar el fin de la medida preliminar; realizar un acto procesal anticipado cuando existe una razón de urgencia (pérdida de la prueba, por ejemplo) o necesidad (que no se pueda iniciar la demanda sin ella, por ejemplo)" (Véscovi, op. cit. pg. 23), dirigido a asegurar no el resultado jurídico sino el material del juicio.
Así, las medidas cautelares tienden a asegurar la eficacia práctica de las providencias y no a facilitar el desarrollo del proceso, son provisionales y no definitivas como las preparatorias.
Nuestra jurisprudencia, que recoge en general la buena tesis como dice el actor citado, ha afirmado que estas últimas refieren a la preparación del proceso "... procurando ya sea un medio de prueba que corra el riesgo de frustrarse o un presupuesto procesal habilitante para el ejercicio de la acción. Las medidas cautelares, en cambio, no son necesariamente de carácter previo y se refieren no a la preparación del proceso, sino al resultado del mismo " (op. cit. T. UU pg. 245).
Sobre esas bases, en la especie, es evidente que existe la necesidad o razón de urgencia de anticipar el acto.
Dada la especial naturaleza de los derechos cuya titularidad y necesidad de protección se invocan, sobre obras de producción del pensamiento, del dominio de la inteligencia humana reproducidas sobre soportes mecánicos o magnéticos, se estima idónea la medida de inspección ocular con asistencia de perito impetrada.
Y además, necesaria su realización con carácter previo y preparatorio del juicio a iniciar, sin noticia contraria (per. Segundo, fs. 45; art. 307.2 del Código General del Proceso) atendida la facilidad con que pueden eliminarse pruebas de una eventual utilización no autorizada del software en cuestión, pues basta oprimir una tecla para que no queden rastros de ese empleo.
Obviamente, teniendo presente que para la ejecución de la medida será necesaria la presencia de los titulares y/o informáticos de la empresa eventual futura demandada, que se autorizará la ejecución de los programas pero no el acceso a sus contenidos (como se detalla a fs. 4/5) y en el entendido que el proceso a iniciar será de la competencia de las sedes civiles.
En relación a este último punto y las consideraciones formuladas por el decisor de primer grado a fs. 62 v, tal como está planteada la pretensión de autos (previa a la iniciación de acción por daños y perjuicios y cobro de beneficios e ingresos percibidos por la explotación ilícita de las obras, con fundamento en la legislación de los derechos de autor), no puede sino interpretarse que no versará sobre la actividad de intermediación financiera propia del giro de la empresa a demandar, sino sobre los elementos instrumentales utilizados para realizar la tarea, lo que permite superar las prevenciones del Ministerio Público y el Sr. Juez a quo respecto a eventuales consecuencias de las medidas o infracción a leyes específicas de aquel giro.
V. De acuerdo a las pautas de los arts. 261 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil y a la solución a que se arriba, en mayoría, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia.
Por tales fundamentos y disposiciones citadas, la mayoría del Tribunal
RESUELVE:
Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, amparar la solicitud actora, en los lineamientos y con las prevenciones precedentes.
Sin especial condenación procesal en el grado.
Oportunamente, devuélvase.
Dra. Graciela Bello - MINISTRA
Dr. Hipólito Rodríguez Caorsi - MINISTRO
DISCORDE:
Dr. Pablo Troise - MINISTRO
Pues confirmo la recurrida en autos, sin condena especial, por los siguientes fundamentos:
(1) Es indudable que la solicitud formulada a fs. 39 tuvo por objeto una medida preparatoria y especial de PRUEBA ANTICIPADA previa al juicio por Daños y perjuicios y cobro de beneficios e ingresos percibidos por la denominada explotación ilícita de obras de los actores, sociedades creadas bajo las leyes de USA para producir y comercializar programas de computación, invocándose la titularidad de los derechos de autor sobre obras de Software, según los fundamentos de Derecho nacionales e internacionales que se incorporan en la petición .
(2) Digo petición, pues se pretende ANTICIPAR la prueba que, en su caso, tendrá que producirse en los antecedentes principales que habrán de promoverse y sustanciarse en un proceso de mayor examen, cuando en la especie, sin noticia previa y en el contexto de una Inspección Judicial, se introduce una Pericia pluricomprensiva de los extremos incorporados en los literales (a) a (f) del Petrio. 2º, fs. 45 y vto.
(3) Si se califica estrictamente la petición que ocurre a formularse, se excede la función preliminar, se excede la función preparatoria y en sustancia se excede la Inspección (COUTURE, E., V. J., 352) para accederse a la Pericia (ibid, 464), ante una Empresa que obviamente podrá ser demandada, PERO con los atributos de la ley 15322, especialmente en su art. 25 sobre intermediación financiera de 17 set./82 (C. de C. anotado y concordado, OLIVERA GARCIA, R., 513 y ss).
(4) La connotación alimentaria que funda lo previsto y la existencia de estrictas responsabilidades por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud (op. cit., 520), da idea de razones por las cuales el Dictamen Fiscal de fs. 49 vino a derivar en el decreto de fs. 50 que al oponerse fuera recurrido, fs. 52 y confirmado en la actuación del Mrio. Pco., fs. 56, hasta que fue mantenida por el Jdo. Actuante, fs. 62 vto./63.
(5) Ello no significa anticipar, naturalmente, un juicio de valor respecto a las probanzas admisibles y pertinentes en el Principal que deba promoverse y sustanciarse.
Sí atiende, en la medida del agravio (COUTURE, E., FDPC, 361), a no admitir la prueba ANTICIPADA que ocurre a proponerse para luego reinsertarla en los autos Principales (en áreas de virtual contestación; art. 341 CGP, Objeto de la Prueba e incidentes que pueda deducir la contraparte), cuando una diligencia que realmente sea preparatoria de la acción (demanda: COUTURE, E., op. cit., 324) se debe distinguir de las probanzas específicamente recibibles por razones de mérito legal y subsiguientemente procesal, como decimos siempre en las sentencias fundamentos bastantes a los fines de la Discordia que se incluye en autos.
Dra. Dinorah E. Bassini Figoli - SECRETARIA LETRADA