Divorcio por adulterio
“… no constituye circunstancia relevante para enervar la configuración del adulterio que la unión carnal de uno de los cónyuges con tercero se haya verificado cuando los esposos ya no se encontraban viviendo de consuno".

SENTENCIA Nº 379

MINISTRO REDACTOR: Dr. Jaime Monserrat

Montevideo, 20 de diciembre de 2006

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ BB - Divorcio" (exp. 69-600/2003), venidos a conocimiento de esta Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 148 de fecha 13 de octubre de 2005, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 28 Turno, Dr. Eduardo Martínez Calandria (fs. 76/84).

RESULTANDO:

I) Que por el pronunciamiento judicial citado -a cuya correcta relación de antecedentes esta Sala se remite-, se desestimó la demanda de autos y se decretó la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por el adulterio del actor, a quien se condenó además a servir a la demandada una pensión alimenticia del 10% de sus ingresos líquidos desde la fecha de la reconvención. No se dispusieron condenaciones procesales (dispositivo de fs. 84).

II) Que contra la referida sentencia interpuso el actor recurso de apelación (fs. 87/89 vta.), quien, al expresar agravios, en síntesis manifestó: que no se había acreditado el adulterio invocado por la contraparte. El concepto de adulterio ha evolucionado con el tiempo; existe la separación de hecho entre el actor y la demandada. La causal de riñas y disputas ha sido probada. En cuanto a la pensión alimenticia fijada en la recurrida, entiende el recurrente que la contraria es una persona de mediana edad que puede trabajar; además, el apelante sirve otra pensión alimenticia para su hija V del 25% de sus ingresos, 50% de Hogar Constituido y Asignación Familiar, abonando además la mutualista de sus hijos mayores, los gastos de energía eléctrica, teléfono, Tributos domiciliarios, renta y alimentos. Tiene gastos de locomoción y alquiler. No se probaron las necesidades de la demandada.
Se impetró la revocación de la recurrida en cuanto ésta acogió la causal de adulterio esgrimida por la demandada, y en su lugar se acoja el pedido de disolución del vínculo conyugal por la causal de riñas y disputas; revocándose también lo dispuesto en cuanto a un servicio de pensión alimenticia para la demandada.

III) Habiéndose otorgado el correspondiente traslado a la demandada del recurso interpuesto, ésta lo evacuó a fs. 91/94 vta., abogando por la confirmación total de la impugnada. Por resolución judicial luciente a fs. 106 se franqueó la alzada para ante esta Sala, y recibidas aquí las actuaciones, se confirió vista de las mismas al Ministerio Público; se expidió entonces la Sra. Representante de éste a fs. 110 y vta., cumpliéndose luego con el estudio de ley por parte de los miembros de este Tribunal.
Finalmente, se acordó sentencia de segunda instancia en calidad de decisión anticipada (art. 200.1 CGP).

CONSIDERANDO:

I) Contándose con el criterio conforme de la totalidad de los integrantes de esta Sala, habrá de irse a la confirmación parcial de la sentencia de primera instancia apelada, a cuya correcta relación de antecedentes corresponde remitirse.
En cuanto a la causal de adulterio que invocase la demandada y reconvincente de autos (arts. 148 nal. 1º y 187 nal. 1º CC) esta Sala, entiende con la recurrida, que las circunstancias que configuran la misma se han acreditado en este proceso. Para el redactor de esta sentencia, constituye adulterio, ateniéndose al significado de tal palabra, la relación carnal mantenida por un sujeto con persona de distinto sexo con tercera persona ajena al matrimonio. Al respecto, se ha expresado "El art. 127 CC establece de manera inequívoca que "... los cónyuges se deben fidelidad mutua ...", de lo cual se infiere sin esfuerzo que tal deber se mantiene mientras que los cónyuges sean de estado civil casados entre sí". "Por lo cual no constituye circunstancia relevante para enervar la configuración del adulterio que la unión carnal de uno de los cónyuges con tercero se haya verificado cuando los esposos ya no se encontraban viviendo de consuno". Reconociéndose que a partir de la evolución de las costumbres sociales verificadas a partir de la entrada en vigencia del Código Civil aquel criterio puede aparecer como anacrónico, pero a juicio de este redactor, es el único aplicable teniéndose en cuenta la clara normativa legal sobre el punto (al respecto, cfr. sent. Nº 287/1987 de la Suprema Corte de Justicia, ADCU, T. XXVIII, cs. 368 y 369 pág. 130, Cuaderno del ADCU titulado "Divorcio" pp. 7, 8 y 9, ADCU 1. XXVI, p. 116, c. 325, T. XXX, pp. 131/132, c. 382, T. XXXV, p. 162, c. 372, Cestau, Derecho de Familia y Familia, T. I, pág. 203).
Para los demás integrantes de esta Sala, (quienes también se apoyan en jurisprudencia nacional reciente) en cambio, se entiende que no se verifica el adulterio cuando las relaciones sexuales extramatrimoniales se consuman estando los esposos separados de hecho en una situación de separación consolidada en el tiempo.
Se extrae de autos que al contestar la reconvención (fs. 46) el actor afirmó que luego de la primera separación matrimonial, en la cual se fue a vivir a casa de una hermana, inició una relación de pareja que continúa en la actualidad, deviniendo ésta en una relación de concubinato.
De las propias declaraciones del actor y reconvenido y evaluando ello con lo expuesto por los testigos declarantes en autos, se arriba a la convicción que las relaciones sexuales de aquél con tercera persona ajena al matrimonio de diferente sexo comenzaron luego de la primera separación de su cónyuge, distanciándose sólo unos meses de la separación definitiva. Por ello, ya sea fundándose en los argumentos expuestos "ut supra" y que sostiene este redactor, o en los posteriormente explicitados que esgrimen los demás integrantes de esta Sala, se arriba a la conclusión de que debe tenerse por acreditado el adulterio que invocase la parte demandada y reconviniente de autos.

II) Pero de la propia separación de hecho verificada entre los esposos y de los dichos de los testigos deponentes en autos, debe también entenderse plenamente probada la causal de riñas y disputas graves y continuas entre los cónyuges, que esgrimiese el actor de estos autos (arts. 148 nal. 6°, 187 nal. 1º CC). Y no emergiendo de autos que tales reyertas hayan sido producidas exclusivamente por el adulterio consumado por el actor, debe concluirse en la disposición del divorcio por ambas causales acreditadas, esto es por adulterio y por riñas y disputas; posición ésta que ya sostuviese esta Sala en anteriores pronunciamientos.

Por los expuestos fundamentos y lo determinado por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal

FALLA:

Confirmase parcialmente la recurrida y en tal mérito, disponese la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por las causales de adulterio del actor y riñas y disputas. Sin condenación procesal en el grado. Y oportunamente, devuélvase a la sede de origen.

Dr. Jaime Monserrat Grau - MINISTRO
Dr. Carlos Baccelli Rossari - MINISTRO
Dra. Ana María Maggi - MINISTRO
Dra. Susana Kadahdjian - SECRETARIA LETRADA