por el Dr. Martín J. Risso Ferrand    [*]  

UBICACIÓN DEL TEMA

El sustantivo “jubilación” proviene de la noción de “jubileo”2, y tiene históricamente implícitas las nociones de júbilo y alegría para referir a quienes luego de muchos años de vida laboral y habiendo realizado aportes al sistema correspondiente gozan, a partir de cierto momento de sus vidas, del derecho a no trabajar y recibir una suma periódica de dinero que viene a sustituir a lo que fue anteriormente su salario en actividad.

Es evidente que la “jubilación” en sí misma es algo que se recibe por justicia y equidad, existiendo un claro derecho del ex trabajador que aportó durante muchos años y que ahora llega al momento de recibir los frutos correspondientes.

Lamentablemente en los hechos este concepto original se ha desnaturalizado y hoy las jubilaciones adquieren una dimensión magra y casi piadosa. Hoy el jubilado es, en general, alguien que inspira lástima y no puede sobrevivir dignamente con su jubilación.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos confirma plenamente la noción original y correcta de la jubilación, así como el fin del sistema de la seguridad social. En este sentido y a mero título de ejemplo puede mencionarse la Declaración Universal de 1948 que prevé en su artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. En el artículo 25 se dispone: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, ratificado por ley 16.519) dispone en su artículo 9: “1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en caso de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

ANTECEDENTES

En el año 1989 la situación de la mayoría de los pasivos era desesperada. Las pasividades estaban prácticamente congeladas con una inflación altísima y acumulada de varios años. Asimismo carecían los jubilados de la poderosa arma de los trabajadores: el derecho de huelga. Y por el juego de los artículos 79 inciso 2 y 86 inciso 2 de la Constitución resultaba imposible a los pasivos defenderse a través de los institutos de gobierno directo (referéndum e iniciativa popular en materia legislativa).

Ante esta situación la Confederación General Reivindicadora de las Clases Pasivas, la Asociación de Jubilados de Ancap, la Coordinadora de Afiliados a la Seguridad Social, y la Asociación de Jubilados de Cargos Administrativo, Técnico y de Dirección, redactaron un proyecto de reforma constitucional, recogieron las firmas necesarias a los efectos de la iniciativa popular en materia de reforma constitucional (artículo 331 literal “A” de la Constitución) y presentaron el proyecto de reforma que fue plebiscitado afirmativamente en noviembre de 1989 y conforme el cual el artículo 67 de la Constitución quedó redactado de la siguiente forma:

“Art. 67. Las jubilaciones generales y seguros sociales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para los casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc; y a sus familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente. La pensión a la vejez constituye un derecho para el que llegue al límite de la edad productiva, después de larga permanencia en el país y carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales.

Los ajustes de las asignaciones de jubilación y pensión no podrán ser inferiores a la variación del Índice Medio de Salarios, y se efectuarán en las mismas oportunidades en que se establezcan ajustes o aumentos en las remuneraciones de los funcionarios de la Administración Central.

Las prestaciones previstas en el inciso anterior se financiarán sobre la base de:

a) Contribuciones obreras y patronales y demás tributos establecidos por ley. Dichos recursos no podrán ser afectados a fines ajenos a los precedentemente mencionados, y
b) La asistencia financiera que deberá proporcionar el Estado, si fuera necesario.”

La reforma constitucional de 1989, con el explícito objetivo mencionado anteriormente, implicó un ajuste trascendente en el régimen constitucional y el mismo ha quedado delineado de la siguiente forma:

A) Se mantiene la anterior organización de las jubilaciones generales y seguros sociales a los efectos de garantizar a los trabajadores, patronos, empleados y obreros retiros “adecuados” y subsidios.

B) Pero se agregó una forma especial de protección estableciendo que (a) (magnitud de los ajustes) los ajustes de las asignaciones de jubilaciones y pensiones no podrán ser inferiores a la variación del IMS (esto es habrá siempre un ajuste mínimo) y (b) (momento de los ajustes) que se efectuarán en las mismas ocasiones en que se dispongan ajustes en las remuneraciones para los funcionarios de la Administración Central. De esta solución se desprende que:

i. Cada vez que haya aumento de remuneraciones para los funcionarios de la Administración Central se deberán ajustar las pasividades y pensiones.
ii. Los aumentos de pasividades no necesariamente deberán ser iguales a los aumentos de salarios de la Administración Central.
iii. Los aumentos de las pasividades no podrán ser inferiores al IMS.

C) Las pasividades (jubilaciones y pensiones) tienen desde 1989 una protección propia y especial, que no tiene siquiera el salario, y que no podrá ser modificada por ley en ningún caso.

D) El sistema de ajuste se aplica incuestionablemente a las pasividades del BPS así como a las cajas paraestatales sin ninguna excepción3.

E) Por último resulta relevante reparar en que el artículo 67 termina señalando cómo se financiarán las prestaciones y señala dos fuentes de financiación: (a) los propios aportes obreros y patronales más los tributos que se establezcan por ley (recursos que no pueden ser afectados a fines ajenos a los precedentemente mencionados; se refiere al pago de las prestaciones); y (b) la asistencia financiera que deberá proporcionar el Estado, si fuera necesario.

De lo anterior, y exclusivamente a los efectos de responder la pregunta formulada en el título del presente trabajo, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

* Las jubilaciones tienen un régimen garantizado constitucionalmente en cuanto a los momentos en que se producen los reajustes y el porcentaje de los ajustes mínimos. Esta garantía no puede ser modificada por el legislador que sólo podrá dar mayores beneficios a los mínimos establecidos pero nunca disminuir dichos mínimos.

* El Estado tiene la obligación de financiar las jubilaciones y pensiones (en forma conjunta con la otra fuente de financiación) de lo que surge que no podrá hacer lo contrario: esto es, no puede el Estado afectar negativamente dicha financiación ni sus resultados.

LAS DISPOSICIONES INCONSTITUCIONALES

La ley 18.083 contiene disposiciones que resultan inconstitucionales por violar la normativa establecida por la Carta en materia jubilatoria. Estas disposiciones son las siguientes:

* El artículo 1 del Capítulo I del Título 7 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 8 de la ley 18.083, en cuanto establece que el Banco de Previsión Social será, ente otras cosas, agente de retención del impuesto que grava las rentas respecto a sus afiliados y prevé la posibilidad de extender este régimen a las cajas paraestatales.

* El inciso 1º del literal “C” del artículo 2 del Capítulo I del Título 7 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 8 de la ley 18.083, en cuanto establece que se considerarán rentas del trabajo (hecho generador) las jubilaciones, pensiones y prestaciones de pasividad de similar naturaleza.

* El artículo 9 del Capítulo I del Título 7 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 8 de la ley 18.083, en cuanto establece que para la determinación del impuesto se computarán las rentas derivadas del trabajo referidas en el literal “C” del artículo 2 mencionado en el literal anterior.

* El artículo 30 del Capítulo III del Título 7 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 8 de la ley 18.083, en cuanto determina que constituirán rentas de trabajo sobre las que se calculará el impuesto, las jubilaciones, pensiones y prestaciones de pasividad de similar naturaleza.

* El artículo 33 del Capítulo III del Título 7 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 8 de la ley 18.083, en cuanto determina qué prestaciones se consideran rentas a los efectos del pago del impuesto.

* El artículo 2 del Título 8 del Texto Ordenado en la redacción dada al mismo por el artículo 9 de la ley 18.083, en cuanto incluye las rentas del artículo 30 del Título que regula el IRPF, incluyendo jubilaciones.

Las normas anteriores resultan inconstitucionales por incluir en el hecho generador del IRPF y en el Impuesto a la Renta a los no Residentes las jubilaciones, pensiones y otras prestaciones de pasividad de similar naturaleza. Asimismo resulta inconstitucional, como consecuencia de lo anterior, las normas que establecen que ciertos organismos (BPS) serán agentes de retención del impuesto, y las que facultan a otras entidades a retener de las pasividades el impuesto inconstitucional, y las que facultan al Poder Ejecutivo a agregar agentes de retención en esta materia.

FUNDAMENTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Karl LOEWENSTEIN hacía referencia al fenómeno de “perversión” de la Constitución4, la que podríamos ahora dividir en dos variantes: (a) la perversión del sistema todo para camuflar bajo el ropaje de un sistema democrático un sistema autoritario (Julio César y Napoleón demuestran que esta forma de perversión es antigua); y (b) la perversión de ciertas disposiciones constitucionales las que, dentro de un Estado de Derecho, se desnaturalizan solapadamente llevando la interpretación de la Carta o de algunas de sus disposiciones a conclusiones contrarias a la voluntad del constituyente. O en otras palabras, la moderna autocracia tiende a convertir a la Constitución en un mero instrumento para satisfacer sus necesidades, desnaturalizando la función de garantía que presentan todas las disposiciones constitucionales.

Varios son los ejemplos de desnaturalización de disposiciones constitucionales o perversión de sus valores. A veces se elude la prohibición de censura previa (garantía de la libertad de comunicación de pensamientos) recurriendo a restricciones en la comercialización del papel de periódicos, restricciones en el uso de frecuencias radioeléctricas, arbitraria asignación de publicidad oficial, etc. Todas estas perversiones no tienen otro objetivo que desnaturalizar disposiciones y principios constitucionales.

Para evitar las contravenciones directas a la Constitución, así como las perversiones o violaciones enmascaradas de ropaje constitucional, es que está la Justicia.

En materia de jubilaciones y pensiones la desnaturalización y perversión de las normas constitucionales es algo cotidiano. Ya citamos la opinión de ZIULU sobre Argentina, y el fenómeno se repite en casi toda América Latina. Pero incluso dentro de la Unión Europea se alzan voces como la de FERNÁNDEZ SEGADO en cuanto a que los niveles de las jubilaciones hacen chirriar los goznes del Estado social, más cuando se repara en el incesante incremento tributario y en la ligereza con que se gastan (dilapidan) los fondos públicos que no llegan a los jubilados5.

Nuestro país no fue la excepción a esta desnaturalización de las normas constitucionales en materia de pasividades, y así se llegó a la más absoluta perversión de los fines constitucionales cuando se utilizaron las pasividades como válvula de compensación de los crecientes egresos públicos en medio de un espiral inflacionario: buena parte del costo de la inflación se trasladó a los jubilados que eran quienes tenían menos posibilidades de defensa y vieron congeladas sus ya magras jubilaciones y pensiones.

La desnaturalización anterior fue corregida con la reforma constitucional de 1989 (luego se debió corregir una segunda perversión con la reforma de 1994), y ahora, el legislador ha encontrado una nueva forma de desnaturalizar la Carta. Pero en este caso no será necesaria la reforma constitucional sino que la Suprema Corte de Justicia podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas mencionadas.

PREMISAS INTERPRETATIVAS GENERALES: LA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO “DESDE” LA CONSTITUCIÓN

La conocida noción de defensa jurídica de la Constitución presenta, en lo que interesa a este artículo, tres consecuencias básicas:

(i) La Constitución debe aplicarse sin excepciones pese a los actos jurídicos inferiores que la contraríen o desnaturalicen. En estos casos deberán descartarse los actos inferiores y aplicar directamente la norma de máxima jerarquía.
(ii) La Constitución (sus preceptos) debe aplicarse pese a las omisiones del ordenamiento jurídico inferior. En estos casos se deberá integrar el ordenamiento inferior a los efectos de superar la omisión inconstitucional y de lograr la plena aplicación de los preceptos constitucionales.
(iii) La Constitución debe ser utilizada en la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico, lo que implica que la Carta, y en especial sus valores, principios generales y los derechos humanos, será tenida en cuenta en la aplicación de todo el orden jurídico, haciendo realidad los valores y pautas constitucionales. Esto no es otra cosa que la normalmente llamada “interpretación del ordenamiento jurídico desde la Constitución” que se acepta pacíficamente en todo el mundo6.

La Suprema Corte de Justicia a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico no goza de discrecionalidad, sino que deberá partir (punto de partida ineludible) de la Constitución (de sus normas preceptivas y programáticas, de sus principios y valores) a los efectos de proyectar la axiología constitucional y la propia Constitución a todo el ordenamiento inferior.

Y en la especie es evidente que el punto de partida, el estado de ánimo con que la Corte deberá encarar el estudio de las disposiciones cuya constitucionalidad se cuestiona, es el que surge, con claridad, de la propia Carta:

(a) las jubilaciones gozan de una protección especial y superior a la de otros bienes jurídicos, lo que se justifica por la especial fragilidad e indefensión en que se encuentran los pasivos;

(b) las frecuentes perversiones de las disposiciones constitucionales en perjuicio del legítimo derecho a la jubilación y a la pensión y de que éstos cumplan plenamente sus fines han sido encaradas por el constituyente que con sucesivas reformas ha combatido dichas perversiones infraconstitucionales (esto debe tenerse presente: las jubilaciones han sido históricamente campo fértil para la desnaturalización constitucional y para sumergir en la miseria a cientos de miles de personas);

(c) el Estado debe colaborar con fondos para la financiación del sistema de jubilaciones y pensiones y no utilizar el sistema para retirar dinero, para recaudar.

Las normas inconstitucionales (ya mencionadas) en definitiva gravan las jubilaciones y pensiones que superen determinado piso exento, con el mal llamado “impuesto a la renta de las personas físicas” (en adelante IRPF) que se aplica a diversas formas de ingresos (salarios, alquileres, etc.) y a las jubilaciones y pensiones. Asimismo prevé un sistema de retenciones del referido tributo, desnaturaliza la obligación del Estado de co -financiar el sistema, y desnaturaliza la “prestación” jubilatoria que no es en ningún caso una renta.

La inconstitucionalidad es evidente.

Violación de la cláusula de ajuste mínimo del artículo 67 de la Constitución

El impuesto que se establece sobre las jubilaciones, pensiones y demás prestaciones de la seguridad social, resulta contrario a la cláusula constitucional de ajuste mínimo. En efecto, el agregado al artículo 67 en la reforma de 1989, no hace más que fijar un mínimo de aumento completando un régimen de intangibilidad de las prestaciones. ¿Qué sentido puede tener la garantía constitucional si se admite que, por una vía indirecta (la del tributo) igualmente se desnaturalice la garantía constitucional? Se confiere el aumento mínimo pero se quita por otra vía indirecta. Esto es un caso flagrante de perversión de una disposición constitucional. La Carta asegura incrementos mínimos y establece un índice seguro, pero, el ingenio legislativo conduce a que lo que se da por un lado (cumpliendo el mandato constitucional) se quita por el otro al aplicar el tributo. Y adviértase que conforme el sistema de retención el aumento será una mera ficción ya que nunca llegará a manos de los pasivos; será sólo un juego de números y asientos contables: se registrará un incremento pero se quitará por otro lado y el resultado será que no llegará al bolsillo del pasivo lo que marca la Constitución.

Imaginemos que para pagar menos por concepto de indemnizaciones el Estado estableciera un impuesto sobre los montos que el Estado debe abonar a los particulares. Esto sería groseramente inconstitucional y sólo una forma de abatir el cumplimiento de sus obligaciones.

Irrelevancia de la distinción según el monto de la prestación

Y no se diga que sólo se aplica el tributo a las jubilaciones más altas ya que el argumento es falaz e irrelevante ya que: (a) que una persona de edad avanzada y seguramente imposibilitada de trabajar reciba una prestación de $u 10.000 no significa una demostración de riqueza que lo haga merecedor de un tributo (a duras penas podrá vivir con dicho dinero mensual y pagar alquiler, UTE, OSE, asistencia médica, alimentación, etc.) y este individuo deberá tributar conforme la ley que se cuestiona; y (b) además la Constitución garantiza a TODAS las prestaciones de la seguridad social, por lo que lo que es irrelevante lo que piense el Poder Ejecutivo o el intérprete en general en cuanto a si es justo gravar las jubilaciones más altas, ya que la cuestión ya fue resuelta por el constituyente y su decisión es inapelable: se protegen todas las jubilaciones y pensiones por igual.

Irrelevancia de los precedentes jurisprudenciales

Corresponde señalar que el hecho de haber tolerado leyes anteriores igualmente inconstitucionales no cambia lo anterior. Una inconstitucionalidad tolerada no implica la constitucionalización de otras posteriores.

Inconstitucionalidad del régimen de retenciones

Lo dicho anteriormente es válido para el sistema que la ley establece o faculta a establecer según el caso en materia de retenciones. Si no corresponde el cobro de los impuestos sobre las pasividades, es claro que también resulta inconstitucional el sistema de retenciones (a favor del BPS o de las cajas paraestatales).

Violación del literal B del artículo 67 de la Constitución

También desnaturaliza abiertamente la ley el literal B del artículo 67 que establece la obligación del Estado de prestar asistencia financiera. Es cierto que la Constitución agrega “si fuera necesario”, pero es un hecho público y notorio que sí es necesaria dicha asistencia y tanto lo es que (a) existe en la realidad (el Estado central realiza regularmente transferencias de dinero al sistema de la seguridad social y si no las hiciera el sistema se caería); y (b) aunque no las hiciera es evidente que debería hacerlo pues las pasividades que se sirven son escandalosamente bajas.

Pues bien, la Constitución establece la obligación del Estado de colaborar en la financiación y el Estado colabora para asegurar los niveles mínimos de las prestaciones como ordena la Constitución. Pero ahora, a alguien se le ocurre la brillante idea de que parte de lo que aporta el Estado lo recupere por la vía del tributo a las pasividades. La perversión de la norma es evidente y su desnaturalización escandalosa. Y en consecuencia la inconstitucionalidad flagrante.

El principio de progresividad

También es flagrante la violación del principio de progresividad y de no retroceso en materia de derechos humanos. Entre otras muchas normas internacionales (con rango constitucional conforme el artículo 72 de la Constitución) el ya citado Protocolo de San Salvador establece en su artículo 4, bajo el título de “no admisión de restricciones”, que: “No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de la legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el Protocolo no lo reconoce o lo reconoce en menor grado”. En efecto, el tributo que se cuestiona implica una nueva muestra de la teoría de “igualar para abajo”, lo que es contrario a los principios propios de los derechos humanos.

Conclusión

En definitiva, es a mi juicio clara la inconstitucionalidad de las normas legales mencionadas en tanto vulneran el régimen constitucional de protección de las pasividades establecido en nuestra Constitución.

---------- o0o ---------- (2) ZIULU, Adolfo Gabino, Derecho Constitucional, tomo I, Depalma, 1997, pág. 343.
(3) DE LOS CAMPOS, Hugo, Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario, FCU, pág. 178.
(4) “Teoría de la Constitución”, Edit. Ariel, pág. 213 y ss.
(5) “El sistema constitucional español”, Edit. Dykinson, Madrid, 1992, pág. 466 y ss.
(6) RISSO FERRAND, Martín, Derecho Constitucional, tomo I, segunda edición actualizada, FCU, 2006, pág. 265 – 285.

[*]	Decano y Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.