Protección de intereses difusos en materia de Ordenamiento Territorial y Medioambiente
"La sentencia que recaiga en los proceso promovidos en defensa de intereses difusos tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso."

SENTENCIA Nº 13

Rocha, 25 de febrero de 2009

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “NM y otros C/ MVOTMA y otros. Acción de Amparo”, IUE 341-5/2009.

RESULTANDO:

1) A fs. 772 el día 26/1/2009 se presentan MN y MF en representación de SPU Abogados Sociedad Civil, y VIDA SILVESTRE Sociedad Uruguaya para la Conservación de la Naturaleza representada por EG y OB en sus calidades de Presidente y Secretario respectivamente, representaciones debidamente acreditadas; promoviendo acción de amparo contra hechos, actos y omisiones de la Dirección Nacional de Medio Ambiente del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y Ministerio de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente; y contra los hechos, actos y omisiones del Gobierno Departamental de Rocha. Fundamentan su legitimación activa en el artículo 42 CGP, y art. 6 de la Ley 18.308.
Sostienen que los actores integran una sociedad civil cuyo objeto es la protección de intereses difusos principalmente en materia de Ordenamiento Territorial, Medioambiente y Desarrollo Sostenible que trabajan desde hace un año en la Comunidad Local de Cabo Polonio en el proceso de ingreso del área al SNAP (Sistema Nacional de Areas Protegidas), que se presentan a solicitar amparo contra las iniciativa de un emprendimiento con impacto directo sobre 240 hás. de suelo virgen con un kilómetro y medio frente a la playa y un treinta por ciento de su superficie ocupado por cárcavas activas en una zona de gran fragilidad como es el sector costero que se encuentra entre las Lagunas de Rocha y Garzón.
El tercero coadyuvante, Vida Silvestre, es una Organización No Gubernamental uruguaya sin fines de lucro que trabaja para proteger especies y ecosistemas amenazados y conservar los recursos naturales de nuestro país, con los objetivos que reseña a fs. 773; y que en 2007 desarrolló un proyecto “Análisis de la Situación del Area Protegida Laguna Garzón”, con el apoyo de la Fundación GreenGrants, por sus valores paisajísticos y de biodiversidad como no se encuentran en otra área costera del país, el cual fue presentado a DINAMA.
Expresan que la regulación ambiental de la zona considera las lagunas costeras en el marco del Programa sobre el Hombre y la Biósfera (MAB) de la UNESCO; Ley 15337 de 1982, Convención de RAMSAR, para la cual designó su primer sitio los Bañados del Este y la Franja Costera, no incluyendo aún esta zona; la Ley 13.776 y el decreto 260/77 que declara Parque Nacional Lacustre y Área de Uso Múltiple la zona integrada por las Lagunas José Ignacio, Garzón y Rocha; el Dec. 12/1990 que establece que el Parque Lacustre es incluido dentro de la Reserva Turística Nacional, para preservar el área de un uso turístico indiscriminado; Ley 16.170 creadora del Ministerio involucrado en autos, encomendó el estudio y definición de las áreas de protección y reserva ecológica de Rocha, entre las cuales se encuentra el Parque Nacional Lacustre; Decretos 81/91, 527/92 y 260/77, que incluye las lagunas referidas para destinos culturales, turísticos, recreativos y científicos (fs. 776 vto.); Ley 17.234, que crea el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, el Poder Ejecutivo incorpora al Sistema referido, a propuesta del MVOTMA, las áreas naturales que reúnan las condiciones señaladas en la Ley, tanto en áreas pertenecientes al Estado como a particulares; Ley 18.308 art. 83 modificativo del art. 15 de la Ley de Centros Poblados; art. 9 de la Ordenanza Costera de Rocha Decreto 12/2003.
A fs. 778 vto. esquematizan el área que abarca el emprendimiento Las Garzas, manifiestan que existe la solicitud de ingreso al SNAP de la Laguna de Rocha (exp. 2005/06388).
Concluyen que el paraje Las Garzas se encuentra dentro de los límites de áreas protegidas de acuerdo a la normativa referida. Los valores paisajísticos, las funciones ambientales de importancia local y regional, y los ecosistemas y comunidades singulares, relictuales y amenazados, las especies del prioridad para la conservación, son los valores a proteger, porque el reemplazo o fragmentación de ambientes naturales son la principal causa de extinción de especies.
Expresan que la descripción del proyecto Las Garzas Blancas se describe como una urbanización residencial y turística. La propuesta urbanística es de un club de campo cerrado al amparo de la Ley 17292 de Urbanizaciones en Propiedad Horizontal, primero en su especie en el departamento, en cualquier área protegida y único en el país en lo que a dimensiones y vinculación con la costa se refiere. Contiene el territorio un 28% de su superficie ocupado de cárcavas en estado natural, y sostienen los actores su indiscutible carácter rural.
Entienden pertinente el amparo ambiental en virtud de la probabilidad de daño antijurídico al medio ambiente consecuencia del hecho, acto u omisión atribuible al Estado especialmente ante sus omisiones por faltar a la aplicación de los artículo 2 y 4 de la Ley 17.283, así como al artículo 7 de la Constitución.
La acción u omisión estatal en transgresión de lo dispuesto por los artículos 47 de la Constitución, 3 de la Ley 17.283, 73 de la Ley 16.466 por generar peligro de daño grave o irreversible a la diversidad biológica y a la estructura de la costa. Sostienen que la protección constitucional del medio ambiente se encuentra vinculada a la vigencia del derecho a la vida, señalan que la protección del medio ambiente es una competencia de DINAMA, y el Gobierno Departamental.
Con relación a la ilegitimidad manifiesta refieren que surge de los expediente administrativos, la cual culmina con la suscripción 16/12/2008 del contrato plan entre la Intendencia Municipal de Rocha y la empresa CONSULTATIO S.A..
Refiere la parte actora que ha existido ilegitimidad manifiesta en el procedimiento ambiental, pues un primer proyecto promovido por CONSULTATIO S.A., en el predio padrón 43945, propiedad de JASWIK S.A. (sociedad anónima uruguaya con acciones al portador), finalizó con una clasificación B. Posteriormente, JASWIK S.A. Solicita que se archive dicho proyecto y presenta uno nuevo para su consideración que obtiene la clasificación A. El expediente no pasó nuevamente por Jurídica del Ministerio.
Los dos proyectos son similares, pero logran una diferente calificación, en tiempo record (fs. 143 a 146 DOC. 9).
El daño actual o inminente se constata en la prematura realización del proyecto como se puede corroborar en la página de la empresa en Internet, (comercialización de lotes).
Expresan que existe la posibilidad de impactos acumulativos por posteriores iniciativas similares que pueden configurar disfunciones territoriales y ambientales, que vienen también de la mano con la construcción del puente sobre la laguna, condición indispensable para atraer interesados en invertir en este barrio privado con terrenos que oscilan en valores de U$S 100.000 a U$S 1.000.000 (doc. 29).
Reclaman la protección de estos derechos de tercera generación en virtud del principio de prevención fundamental en el derecho de daños al medio ambiente, reclamando en consecuencia la teoría de la causalidad inverosímil, caracterizada por considerar suficiente un hecho que produce el riesgo, para concluir configurada la relación de causalidad.
El principio precautorio se reconoce expresamente en el ordenamiento jurídico supranacional, nacional y departamental Convención de Río de Janeiro, principio Nº 15, Ley 17283 art. 6 lit. b), y Ordenanza Costera de Rocha art. 2 lit. I).
La normativa referida impone en virtud del principio precautorio demostrar que no se producirán daños, es decir que no existe riesgo.
Con relación a la legitimación pasiva demandan al Estado-Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente-Dirección Nacional de Medio Ambiente (DINAMA), por haber realizado hechos, actos y omisiones en el ámbito de su competencia, y en forma actual e inminente han violado con ilegitimidad manifiesta todos y cada uno de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que en materia de medio ambiente y ordenamiento territorial se encuentran vigentes, y ya se han referido.
En cuanto a la acción que promueven expresan que: Existe una probabilidad que se produzcan daños al medio ambiente en forma actual o inminente, a consecuencia de los hechos, actos y omisiones atribuibles a los demandados en manifiesta violación al deber del Estado de proteger el ambiente (arts. 7, 47, 168, y 309 de la Constitución Nacional; 2 y 4 de la Ley 17.283); de tal manera que la utilización de medios no aptos o inidóneos implica necesariamente el incumplimiento del deber jurídico y la ilegalidad del comportamiento (cita del Dr. Cajarville, fs. 790). Concluyen que: El amparo ambiental es un mecanismo eficaz para la prevención de daños al medio ambiente.
La ilegitimidad surge en proceso ante DINAMA, por tramitarse dos expediente para un mismo inversor que no realizó estudios ambientales sectoriales desconociendo la Ordenanza Costera, la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, y la Ley de Protección General del Medio Ambiente.
La ilegitimidad surge en el proceso ante la Intendencia Municipal de Rocha, en cuanto se suscribe un contrato plan con CONSULTATIO S.A., o JASWIK S.A., o LAS GARZAS BLANCAS S.A., cuando del proceso administrativo surge que se obtuvo calificación A a un proyecto que obtuvo calificación B, no se comunicó que se debían realizar estudios de impacto ambiental, no se toma en cuenta que el predio es área protegida (Parque Lacustre y Reserva de Biósfera, fs. 802), no se aplicó Ley de Ordenamiento Territorial; refieren que principalmente adolece de defecto la viabilidad que el Intendente Municipal otra por resolución del 20/6/2008 a un proyecto que obtuvo calificación B y fue archivado, y se contrata por un proyecto que se presentó el 22/7/2008, aunque se haga referencia a la existencia de un nuevo proyecto.
No se aplica la normativa departamental, pues el inmueble de referencia se encuentra en el sector Lagunas Costeras que debe ser objeto de un Plan Parcial de Ordenamiento Territorial, el cual todavía no ha sido dado a ninguno de los sectores que identifica la Ordenanza Costera.
La Ordenanza estableció una zonificación estratégica para determinar pautas de uso de cada zona identificada, impidiendo el desarrollo urbano uniforme, lineal y continuo de la costa. La Intendencia y el promotor califican la zona donde pretenden desarrollar el proyecto como una zona de urbanización concertada: fraccionamiento de escaso grado de consolidación. La Ordenanza refiere al fraccionamiento de Las Garzas, pero no es al padrón 43945 al cual se refiere, sino a uno distante varios kilómetros, preexistente a la Ordenanza misma, por lo cual no debe confundirse.
Señalan que los Decretos Departamentales que discriminan categorías de suelo suburbano, no son parte de un Plan Parcial de Ordenamiento Territorial, por lo cual no son aptos para clasificar el suelo de la zona costera. Concluyen que por tales razones el proyecto no se aplica a un área de urbanización concertada.
Por lo expuesto califican la urbanización proyectada como área de turismo de baja intensidad, definida por el art. 20 de la Ordenanza como zona con escasa o ninguna consolidación, sin población, edificaciones, servicios ni equipamientos sobre playas peligrosas no aptas para baños, con una previsión de predios de área mínima de cinco hectáreas, y usos ligados al turismo de naturaleza.
Señalan que es incompatible con el suelo afectado por cárcavas el levantamiento de un fraccionamiento (art. 22 num. 2 Ordenanza Costera, OC en adelante).
El procedimiento para la aprobación del proyecto por la Intendencia, se realizó por el artículo 35 de la O.C., promoviendo su vista pública, y la posterior anuencia de la Junta Departamental, por la s conclusiones que extraen consideran que debió aplicarse el procedimiento del artículo 43 de la O.C.
Por último señalan que la construcción del puente sobre la Laguna Garzón, se opone al trabajo de muchos años de estudios que lo desestimulaban por diferentes razones.
Respecto de la inexistencia o ineficacia de otros medios, expresan que la ineptitud de otras vías para obtener efectivo amparo, pues han promovido varias que describe a fs. 812 vto. y 813, justifica la promoción de esta acción.
Solicitan en definitiva que: a) se prohíba innovar en el padrón 43.945 suspendiendo cautelarmente los efectos de la resolución del MVOTMA del 30/9/2008 y de la resolución del Gobierno Departamental de Rocha por la cual la Junta Departamental da anuencia al Intendente para la firma del contrato plan suscrito el 16/12/2008 con relación al fraccionamiento Las Garzas Blancas, ordenando un estudio de impacto ambiental por técnicos independientes al promotor (proponiendo a UDELAR), imponiéndose la obligación a DINAMA o a la IMR a costo del promotor;
b) Se imponga al promotor la adecuación del proyecto a los resultados del estudio;
c) Se cree una Comisión de Monitoreo del Proyecto integrada por representantes de UDELAR, IMR, DINAMA, DINOT, SNAP, a efectos de control e informar sobre impacto si se concreta el proyecto;
En caso de no hacer lugar a dichos objetos solicita se ordene a DINAMA que continúe el trámite del expediente 2008/14000/02230, disponiendo la prohibición de innovar en el padrón referido.
Solicita la inscripción registral de la prohibición de innovar en su caso, y la protección del derecho a la vida, a la protección del medio ambiente, al debido proceso leal, y los derechos inherentes a la personalidad humana o que deriven de la forma republicana de gobierno.
Por otrosí, solicita que se cite a JASWIK S.A. En virtud de que la acción puede afectar derechos de terceros.

2) Conferido traslado de la demanda por decreto 67 del 27/1/2009, plantea la IMR recurso de ampliación con relación a la falta de citación del tercero, proveyéndose por decreto 69/2009 negativamente al recurso, en cuanto se decretó tener presenta la solicitud y se emitieron cedulones citando al tercero.
Celebrada la audiencia señalada para el día 29/1/2009, se celebró la misma, y advirtiéndose que no se citó al Gobierno Departamental de Rocha, sino a la Intendencia, contestaron la demanda la Intendencia Municipal de Rocha, el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, y JASWIK S.A., se diligenció parte de la prueba solicitada y se prorrogó la audiencia para el día 2/2/2009, a efectos de emplazar al Gobierno Departamental en forma (fs. 1370 y 1371).

3) Contesta la demanda el MVOTMA, quien comparece debidamente representado en audiencia remitiéndose a escrito de fs. 902 y ss., oponiendo excepciones de incompetencia, caducidad de la acción, y contestando la demanda sosteniendo que no existe motivo de urgencia para el amparo, no existe ilegitimidad manifiesta, y el petitorio es improcedente, todo de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que esgrime de fs. 902 a 910, solicita diligenciamiento de prueba que se registra en el acta de audiencia, y concluye que la acción debe ser rechazada.

4) Contesta JASWIK S.A., debidamente representada, en audiencia remitiéndose a escrito de fs. 889 y ss., expresando que no se verifican en la especie los requisitos necesarios para promover una acción de amparo en virtud de que no existen los hechos que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, pues hasta el momento no se ha hecho otra cosa que apertura de caminos y trabajos de mensura.
Expresa que han cumplido con todas las normas relativas al caso, y el proyecto fue aprobado por la Intendencia Municipal de Rocha con antelación a la vigencia de la Ley 18.308, por lo cual la misma no le fue aplicable, sin perjuicio de que el proyecto no contradice la norma, todo de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que expresa en escrito ya referido.
Ofrece prueba y solicita que se desestime la acción de amparo.

5) El Gobierno Departamental debidamente representado (fs. 1381), contesta la demanda en audiencia de fs. 1512, remitiéndose a escrito de fs. 840 y siguientes, oponiendo excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción, y contestando de tal forma que controvierte la ilegitimidad manifiesta que invoca la parte actora por los fundamentos de hecho y de derecho que expone en el escrito referido.

6) Conferida vista al Ministerio Público en virtud de los derechos que invoca la demanda, se expide a fs. 1516, sin hacer referencia a los mismos, ni manifestar interés en ejercer la representación que la inviste con relación a ellos en estos autos, sin perjuicio de lo cual se la citó a la audiencia de prueba.
Cumplido el diligenciamiento de los medios de prueba ofrecidos, alegaron las partes en audiencia de fs. 1610 y ss., siendo citadas a oir sentencia el día de hoy, en consideración a la complejidad del asunto.

CONSIDERANDO:

I) Corresponde ingresar al estudio de las excepciones de incompetencia y falta de legitimación opuestas por las partes demandadas.

II) Con relación a la excepción de incompetencia de la Sede cabe precisar que el texto de la Ley 16.011 establece en su artículo 3º: Serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos produzcan sus efectos.
El turno lo determinará la fecha de presentación de la demanda.
Todo ello de acuerdo con las disposiciones de la Ley No. 15.750, de 24 de junio de 1985.
En tal sentido, los actos, hechos y omisiones que refiere la parte actora producen efectos en la 7ª Sección Judicial de Rocha, en el inmueble padrón 43945. Existen además, otros demandados, entre los cuales el Gobierno Departamental de Rocha; y sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 7 de la de la Ley 15750 establece: Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno podrá excusarse bajo el pretexto de haber otros que puedan conocer de él; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a lo demás, los cuales cesan, desde entonces, de ser competentes.
Por lo expuesto, no corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia.

III) Con relación a la falta de legitimación activa, corresponde considerar que en las sociedades de los siglos XIX, XX, XXI se ha presentado la necesidad de reconsiderar y rever algunos concepto jurídicos tradicionales, en respuesta a situaciones transindividuales que tienen naturaleza indivisible nacidas en circunstancias de la vida moderna, desde la industrialización, hasta llegar a la era tecnológica, así esa respuesta se tradujo en nuevas formas de legitimación (hoy no tan nuevas), que son consecuencia del reconocimiento de situaciones que responden a la existencia de nuevos tipos de conflictos. A ellos se han brindado diferentes soluciones, desde la actuación del Ministerio Público e instituciones afines, pasando por el reconocimiento de la acción por organizaciones sociales intermedias, entre otras formas de legitimación. En Iberoamérica fue considerada en el Modelo de Códigos Procesales Civil y Penal, y con tales propuestas, en nuestro derecho se consagró en el Código General del Proceso, regulándose el tema en los artículos 42 y 220 (Véscovi, La participación de la Sociedad Civil en le proceso, RUDP Nº 1/2000, pás. 11 y ss.).
El artículo 42 CGP reconoce legitimación en la defensa de intereses que en general pertenezcan a grupos indeterminados al Ministerio Público, a cualquier interesado, y a las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.
La sentencia que recaiga en los proceso promovidos en defensa de intereses difusos tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso (art. 220 CGP).
Expresa el Profesor Dr. Greif que existen en la actualidad ... numerosos conflictos que involucran a la sociedad y no tienen identificación unívoca de sus titulares, por lo cual se plantea la conveniencia de reconocer la existencia de derechos supraindividuales y la necesidad de asegurar su adecuada promoción y protección.
Tales, los derechos relativos al consumidor, al medio ambiente, al patrimonio cultural, entre otros; basados en la Constitución, explícitamente o por remisión a los que derivan de la personalidad humana o de la forma republicana de gobierno. (La cosa juzgada. En especial en los proceso colectivos, Jaime Greif, RUDP Nº 2/2005, págs. 351/365).
En el sentido expuesto, el autor identifica la necesidad de reconocer la legitimación activa con la mayor amplitud posible, acogiendo diferentes soluciones que rigen en el Derecho Comparado, como ser la acción popular, asociaciones o entidades intermedias que tiene entre sus fines la protección de estos intereses, órganos públicos tales como el Ministerio Público u otros especializados.
Continúa el Profesor Greif destacando la importancia que en tales casos tiene la prueba pericial, que debe ser efectuada por técnicos de alta especialización, con consideración del costo para no privar de protección real a los derechos cuya protección se pretende; reclama una reglamentación de la cosa juzgada adecuada a las particularidades de la legitimación activa y a la naturaleza del objeto considerado; y admite la tutela preventiva y la adopción de medidas cautelares de prevención del daño.
Véscovi destaca el uso de la acción de amparo en defensa de los intereses difusos, en la expectativa de lograr rápida respuesta a los conflictos que los involucran, siendo la jurisprudencia amplia en la aplicación de las normas relativas a legitimación.
En el sentido expuesto, en autos se presentan una Organización No Gubernamental Vida Silvestre con trayectoria en la defensa del medio ambiente, calificable como organización social intermedia con fines específicos en el área, por lo cual debe considerarse legitimada para actuar en autos en calidad que invoca.
Igualmente, SPU Abogados es una sociedad civil organizada para la intervención en el área del derecho relativo al medio ambiente, y aún cuando fuera el primer caso en que sus representantes intervinieran, los mismos estarían legitimados a ejercer la defensa del medio ambiente conforme al debido proceso legal.
Por lo expuesto, se desestimará la excepción de falta de legitimación activa.

IV) A efectos de extender fundamentos relativos a la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada corresponde considerar que:
En cuanto se sostiene por la parte actora como fundamento de su actuación en plazo, que las omisiones en que habrían incurrido los demandados se mantienen vigentes todavía, habrá de considerarse en concordancia con la estrecha relación que la omisión tiene con la ilegitimidad manifiesta, a efectos de determinar si efectivamente existió, si se ha producido caducidad, y si la acción es la única vía de defensa pertinente.
A efectos de señalar el estrecho camino del amparo corresponde precisar que, para prosperar requiere que se cumplan las exigencias de los artículos 1 y 2 de la Ley 16.011, es decir, la existencia de un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de de existir resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La Ley de Amparo, págs. 15 y ss.).
Los diferentes autores en doctrina, así como la jurisprudencia señalan pacíficamente que el amparo es una ... vía excepcional, supletoria que no puede canjearse por la vías legales o administrativas que fuere menester transitar a fin de obtener la protección del pretenso derecho. (scia. 233/2003 TAC 7º, RUDP 1/2005, c. 647, págs. 216/217) .
En la previsión legal no resulta suficiente que la acción de amparo tutele más eficazmente los derechos lesionados o amenazados, sino que se requiere que el medio judicial apropiado sea ostensiblemente ineficaz. Porque de otro modo, el acogimiento de pretensiones de este tipo implica desnaturalizar las notas esenciales de excepcionalidad y residualidad que caracterizan el proceso de amparo. (Anuario de Derecho Administrativo T. XIV, c. 22, pág. 107, scia. 93 TAC 3º, del 27/4/2005, citando jurisprudencia de TAC 5º, c. 12.746 publicado en La Justicia Uruguaya).
Al decir de Ada Pellegrini, citada por Véscovi, y en similar sentido expone Bidart Campos, el amparo integra junto al habeas corpus el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos, sin los cuales estas serían ilusorias declaraciones, orquestada para actuar en el momento más dramático: cuando por ser actual el daño no es posible estar a los lentos procedimientos corrientes de defensa.
Es el amparo, entonces, un recurso jurídico residual que debe operar por razones de urgencia e inminencia del daño, y ante una situación de ilegitimidad manifiesta destinada a obtener medidas que corrijan los efectos de un acto, o procuren cautelar el peligro de agravio que representa la producción de los efectos de ese acto.

V) El objeto del proceso quedó establecido en determinar si corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto solicita la prohibición de innovar limitada en el tiempo, hasta obtener la regularización del proyecto de fraccionamiento por intermedio de la realización de un estudio de impacto ambiental determinando a quien correspondería su realización (fs. 1534).
En el marco normativo del amparo se analizará la prueba aportada en autos, teniendo como Norte que se impone la necesidad de que el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud, que resulte reconocerlo sin el menor análisis, dada la sumariedad del trámite. Vicio que debe ser inequívoco, incontestable, notorio, etc. (Sagüés, Néstor Acción de Amparo pág. 115 y ss.; Palacio, Derecho Procesal Civil, T. VII pág. 144).
Véscovi refiere la necesidad de una cognitio sumaria debiendo la ilegitimidad surgir claramente del mismo acto, o del expediente, a través de una prueba sumaria. En el mismo sentido otros autores Bidart Campos, Viera, se expresan términos similares.
La ilegitimidad manifiesta del acto se vincula con la noción de legalidad contenida en el art. 309 de la Constitución de la República, consistente en el acto contrario a una regla de derecho o con desviación de poder, debe ser inequívoca, resultar del propio acto impugnado, en forma evidente y notoria. No corresponde ingresar al análisis de oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado (Scias. 10, 17, 29 y 38 del año 2006, Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, Dra. Cabrera).
Con relación a la omisión se adhiere la suscrita a la posición que expresa:
La Sala siguiendo la línea de pensamiento sostenida por Daniel Ochs Olazabal al analizar el arranque o comienzo del computo del término de caducidad de la acción de amparo cuando la fuente del perjuicio es una omisión de la Administración, dice que en la mayoría de las demoras el determinar si la misma es o no manifiestamente ilegítima depende que el magistrado, apreciando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, estime la dilación es o no razonable (típico concepto jurídico indeterminado). Y entonces, la determinación exacta del inicio de término de caducidad para demandar es imposible de individualizar. Por ello, estima acertado aplicar analógicamente el fundamento según el cual el término de prescripción de los delitos permanentes comienza cuando cesa la ejecución delictual (La acción de amparo, ... pág. 55). (Scia. Nº 5/2003, TAC 6º, RUDP nº 1/2005).

VI) En autos surge que:
El padrón 43495, ubicado en la 7ª Sección Judicial de Rocha, linda por un kilómetro y medio aproximadamente con la costa oceánica del departamento de Rocha; se encuentra ubicado a varios kilómetros de las Lagunas de Rocha y Garzón, es abarcado en un porcentaje muy alto por cárcavas en estado natural, que se apreciaron durante la diligencia de inspección ocular. El terreno dentro de las mismas es especialmente frágil, pudiendo desmoronarse sus flancos o taludes con una leve acción de una mano humana como se comprueba en las fotografía tomadas en la inspección judicial del área. Son producto de un proceso natural de erosión, que tiene muchos siglos de antigüedad, crecen lentamente de acuerdo a la evolución del clima, que puede desmoronar sus taludes, eventualmente, como resultado de grandes tormentas. Escasamente escurren aguas por debajo del nivel del suelo, como surge los cateos realizados a efectos del estudio de suelos que se encuentra agregado. Aportan 48.000 metros cúbicos de arena a las playas anualmente, algo así como si diez centímetros de arena cubrieran cuarenta y ocho hectáreas (fs. 196). El inmueble se encuentra ubicado junto al Parque Nacional Lacustre, por encontrarse junto a la costa, se encuentra en el área de corredor biológico existente entre las lagunas referidas, posee vegetación y fauna que no fue considerada particularmente en el estudio de impacto ambiental, pues se hace referencia a la existencia de la misma, pero no se especifica como se verán afectados por los cambios de paisaje que efectivizará el proyecto. Las especies de flora y fauna allí existentes surgen de la información que obra de los diferentes estudios de la dinámica costera y la biodiversidad de las Lagunas Garzón y de Rocha (el más públicamente conocido PROBIDES). Ninguna de las especies referidas se encuentra en peligro de extinción, si bien algunas se consideran casi amenazadas por el mismo.
El inmueble fue rural hasta que se declarara suburbano por el Decreto Departamental Nº 17/2005 de la Junta Departamental de Rocha (fs. 1220).
En el año 2006 fue adquirido por JASWIK S.A., sociedad anónima por acciones al portador. La misma es controlada por CONSULTATIO S.A., tal cual surge del informe que obra en el expediente administrativo de DINAMA. Ambas Sociedades Anónimas con personería acreditada ante las actuaciones administrativas.
Consultatio S.A., en abril de 2008 se presenta ante la Intendencia Municipal de Rocha, y solicita la viabilidad del proyecto de Urbanización en propiedad horizontal Emprendimiento Las Garzas, para presentarse, posteriormente, ante DINAMA a solicitar la Autorización Ambiental Previa.
Se informa a fs. 1095 que se obtuvo la calificación A, se practica un informe el 22/5/2008 el cual no surge suscrito, que analiza diversos aspectos de la construcción de la urbanización privada. El 20/6/2008, fs. 1101, se expide la resolución 1993/2008 que considera viable desde el punto de vista municipal el proyecto presentado por CONSULTATIO S.A., en el padrón 43495, reservando las actuaciones a la espera de la AAP que se gestionaba ante DINAMA, para continuar posteriormente, en su caso, hacia la Junta Departamental a los efectos del art. 35.1 del Decreto 12/03, aprobación del proyecto y anuencia para suscribir el contrato plan.
Consultatio S.A. se da por notificada por nota de fecha 26/6/2008 fs. 1103, y con fecha 25/9/2008 comunica que la calificación A fue otorgada por DINAMA al proyecto de la controlada JASWIK S.A., propietaria del inmueble.
El 16/10/2008 se agrega testimonio de la Resolución Ministerial 937/2008 del MVOTMA fs. 1108, que concede la Autorización Ambiental Previa al proyecto presentado por JASWIK S.A..
Posteriormente el 22 de octubre/2008 se solicita que se proceda a la vista pública del proyecto, y a solicitar la anuencia de la Junta Departamental, conforma al art. 35 de la Ordenanza Costera (Dec. Departamental 12/03), para suscribir el Contrato Plan cuya consideración se solicita.
El 23/10/2008 se dispone una vista pública de treinta días (fs. 1254/1255), y solicita la aprobación de las bases del contrato plan por la Junta Departamental (Resolución 3383 del 23/10/2008).
Se celebró audiencia pública el 26/11/2008, fs. 1279 y ss..

VII) Simultáneamente, a este devenir del expediente Municipal, en DINAMA se presentó un proyecto por CONSULTATIO S.A. en abril de 2008; que fue calificado B debido a las observaciones que recibió, y posteriormente, archivado en junio a solicitud de Jaswik S.A., sin la oposición de Consultatio S.A. (fs. 195/197, expediente 2008/14000/2230).
El 22 de Julio de 2008 se presenta JASWIK S.A., solicitando la AAP para el proyecto Urbanización Las Garzas realizado por CONSULTATIO S.A. en expediente 2008/14000/5442, explicita las diferencias entre ambos proyectos a fs. 337 a 340, entre los días 7 y 19 de agosto de 2008, fecha en que la División Evaluación de Impacto Ambiental concluye y recomienda la calificación A, pasa a la Dirección de Medio Ambiente, que otorga el certificado con la misma fecha (fs. 350). Previos los trámites correspondientes, el 30/9/2008 se expide la Resolución Ministerial otorgando la AAP (fs. 354/355).
En ninguno de los expedientes surge que se haya procedido como lo dispone el art. 13 de la Ley 16.466.

VIII) De forma concomitante a estos procesos, en octubre de 2008 comparecía la Directora de Medio Ambiente, Ing. Alicia Torres, ante la Comisión de Medio Ambiente del Senado de la República; en la misma expresa la Sra. Directora que el fraccionamiento ya existía (fs. 1292), a fs. 1294 se explica que los fraccionamientos que ya contaban con un acto administrativo municipal autorizando el fraccionamiento (por Ordenamiento Territorial del Gobierno Departamental), permanecían rigiéndose por la Ley anterior a la 18.308 (vigente desde el 30/6/2008), y si se encontraba en trámite, pero no se había pronunciado el acto administrativo correspondía aplicar la Ley 18.308; a fs. 1298 y siguientes se ingresa a temas de Ordenamiento Territorial, concluyendo la Directora Torres que sería conveniente que existiese coordinación entre las diferentes Direcciones del Ministerio para evitar que debiendo aplicarse una Ley, no se aplique por no corresponder su aplicación a la Dirección que se encuentra en conocimiento del proyecto.
Téngase presente la referencia que realiza el Sr. Pastorín (asesor del Ministerio) a la existencia de acto administrativo relativo al fraccionamiento, no se hace referencia clara a una aprobación definitiva del proyecto una vez obtenida la AAP. La Ley 18308, no hace previsiones especiales respecto a los proyectos que cursan trámite cuando entra en vigor.
A fs. 1382 el Intendente Municipal ante la Junta Departamental, expresa que el ... actuar bajo las normas ha hecho que el departamento haya quedado para atrás durante años en el desarrollo ...., fs. 1393: ... analicemos si es que tenemos que mantener áreas reservadas si tenemos otras áreas en las cuales no hemos podido desarrollar pasémoslas a reservas y llevemos adelante los proyectos que, por otra parte cuidando que esos proyectos, como en este caso no afecten los principios que alumbraron la Ordenanza Costera.

IX) Surge igualmente de autos que la diferencia de trámite que exige practicar la parte actora (realizar un estudio de impacto ambiental por equipo ajeno al promotor, y a su costo), parte de reconocer al inmueble calidad de inmueble rural, calificando de ilegal e inconstitucional el decreto que lo declarara suburbano, por no ser parte de un plan de ordenamiento. Y además por ser la base que ha permitido la realización de un proyecto de fraccionamiento, la invocación del artículo 35 de la Ordenanza Costera, en el ámbito departamental, aplicado por sí, sin referirlo a las situaciones planteadas por el artículo 19 de dicho cuerpo normativo.
Dicho actuar se habría dado a destiempo, porque la viabilidad no implica la aprobación del proyecto, y antes de terminar el trámite en el MVOTMA (AAP), lo único que existía a nivel departamental era la viabilidad para que el proyecto fuera considerado si obtenía la AAP. Pues, en la modalidad concertada (art. 35), la aprobación se plasma en la resolución que habilita contratar porque admite los términos del contrato, y ello sucedió cuando hacía varios meses que se encontraba vigente la Ley 18.308; respecto de la cual, la Intendencia y el Ministerio, acordaron en términos caballerescos no aplicar si existía un acto administrativo de aprobación del fraccionamiento (pues no surge documentado tal acuerdo).
Sobre la base de tal declaración (inmueble suburbano), se estructura todo lo que hoy se discute.
La proyección de un barrio privado en un inmueble rural se encuentra prohibida por la Ley 17.292 de 2001.
Se otorgó la AAP por el MVOTMA, suscrita por el Sr. Ministro, sin que el mismo aplicara la ley 18.308, y la Directora de Medio Ambiente creía que el fraccionamiento proyectado por Consultatio S.A. para el padrón 43945, lo era para un fraccionamiento anterior ubicado a kilómetros del lugar. Igualmente, desconocía la posibilidad (u obligación) de remitir un expediente a la Dirección de Ordenamiento Territorial a sus efectos (Organismo integrante del mismo Ministerio), conociendo que existía dicho organismo, y a sabiendas de que el MVOTMA se había comprometido a que aquellos proyectos en que restara la aprobación municipal del fraccionamiento (con suscripción del contrato plan, por art. 35 de la Ordenanza Costera de Rocha) no se verían afectados por la nueva ley, pero aquellos en los que restara la referida etapa se aplicaría la Ley 18.308.
Ciertamente, los hechos que se reseñan, son pasibles de ser calificados de desprolijidades administrativas.
Téngase presente que formalmente, existe un inmueble suburbano, sobre el cual se proyectó un fraccionamiento exclusivo y privado para 486 viviendas destinadas a turismo de segunda residencia, que se promociona con playa privada (fs. 356), con una calle pública lateral que permite el acceso a la playa a personas no autorizadas a acceder a la playa por la urbanización. Se levantará dicho barrio privado en propiedad horizontal, en una zona sensible de la naturaleza del departamento, y se proyecta mantener el control de la baja densidad de población, por las características exclusivas de la urbanización.
En el estudio de impacto al medio ambiente realizado por el promotor no se consideró el impacto sobre la fauna que hoy habita la zona, que permanece en la misma forma que al tiempo cuando el inmueble era rural, salvo por las calles que ya se han abierto, y el deck en la playa. No se estima en el proyecto la acumulación de efectos, si existieran otros fraccionamientos de iguales características cercanos al que hoy nos convoca, menos aún se estiman los impactos en la fauna, la flora y la interacción entre las mismas y las Lagunas, como para tener conocimiento por cuanto tiempo se podrá considerar que existe zona privilegiada por conservar intacta su biodiversidad. Ni siquiera se considera la acumulación del impacto ambiental que producirá la construcción del puente sobre la Laguna.
Los hechos que se reseñan relacionados con algunos de los fundamentos de derecho que le dieron base, fueron conocidos por los actores con antelación a la presentación de la demanda de amparo. Promovieron comparecencias ante la Intendencia Municipal de Rocha que obran en el expediente administrativo que se relacionara, no surge actuación ante DINAMA, si bien conocían la existencia de dos expedientes relativos al fraccionamiento en su comparecencia de fs. 1263 el 21/11/2008 ante la IMR a efectos de solicitar ampliar el período de vista previa, la aplicación del principio precautorio ambiental, y medidas preventivas, así como la aplicación del artículo 43 de la Ordenanza Costera.
Desaplicar el Decreto Departamental 17/2005, no es posible a estas alturas por la vía del amparo, dentro de este procedimiento sumarísimo, residual, excepcional, que únicamente contiene testimonio del mismo, y en el cual no se accede al expediente administrativo que lo precedió, apriorísticamente concluir que se contrapone a la ley, o que las observaciones realizadas en la tramitación sólo se detienen por la realización de un estudio de impacto ambiental.
Téngase presente que el proceso se desarrolló entre acusaciones producidas entre las partes de este proceso por su vinculación a tales o cuales poderosos capitales argentinos, teñidos a su vez de subyacentes reproches políticos (lo cual se decanta claramente en las sesiones de la Junta Departamental, y en la Sesión de la Comisión de Medio Ambiente), al punto de que las partes merecieron observaciones verbales por la conducta procesal que en algunos momentos asumieran; y por supuesto, que todo ocurrió sobre la base de la triste verdad de que la tierra uruguaya es del Estado, de algunos uruguayos, y cada día más territorio es propiedad de sujetos no uruguayos.
Debe recordarse, como lo hizo la no tan vieja propaganda en pos del Uruguay Natural -que en lustroso papel satinado decía: A Uruguay le importa el Medio Ambiente (léase BOTNIA)-, que el artículo 47 de la Constitución de la República establece que la protección del medio ambiente es de interés general y prevé graves sanciones a quienes lo vulneren.

X) A efectos de la ilegitimidad manifiesta debe tenerse presente que:
El amparo no está creado para evitar que se concreten conductas ilegítimas, sino para evitar las consecuencias dañosas de conductas ya efectivizadas o de las que surja un manifiesto peligro inminente para un sujeto de derecho.
No es su fin imponer una conducta legítima, sino evitar los efectos de una conducta ilegítima.
Si bien el hacer cesar la conducta ilegítima que origina una pretensión de amparo trae como consecuencia -en su caso- el cese de la misma y, por ende, la legitimidad del accionar posterior del denunciado, no puede accionarse tal extraordinaria defensa si no existe ilegitimidad, manifiesta y actual, en la situación denunciada.
Porque no puede ignorarse que siendo decisiones tomadas sin estudio profundo de la situación denunciada, es necesario que surja de ésta en forma nítida, indudable e inequívoca, una conducta ilegítima que causa daño en forma irreparable. (TAC 5, Scia. 151/2006 del 27/9/2006, Dra. Presa redactora).
Sin desconocer la existencia de conductas administrativas, más que erráticas, aparentemente tendenciosas, debe concluirse que todas las habilitaciones que restan otorgar no sustituirán lo que no surge de los estudios que no se realizaron.
Aún así, la determinación de la ilegalidad de que se haya declarado suburbano un inmueble con características rurales, que no se destina a tales tareas; la determinación de si es posible o no proyectar un fraccionamiento en dicha área; la determinación de la medida en que corresponde aplicar los artículos 35 o 43 de la Ordenanza Costera, no surge de manera manifiesta, incontestable, producto de una summaria cognitio; o si corresponde promover la habilitación ante la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial conforme a la Ley 18.308 (sugestivamente omitido). Las particularidades administrativas referidas no se regularizan únicamente con la práctica de un estudio de impacto ambiental, pues en el cuestionado marco normativo aplicable, no se garantiza que el resultado del mismo produzca efectos sobre el proyecto. Más de cuatrocientas lujosas casas no se levantan en poco tiempo, la inminencia de daño no se aprecia, sino en cierto lapso, lo cual permite el ingreso a un conocimiento más profundo de los procesos ya cumplidos, y en cuanto el amparo no obsta a las vías ordinarias que se puedan promover, con las cautelas que puedan corresponder, no es ámbito el sumarísimo proceso de amparo para disponer la prohibición de innovar en el inmueble a efectos de exigir un estudio de impacto ambiental.

Por lo expuesto, con fundamento en las normas citadas, y lo dispuesto por los artículos 197 y 198 CGP,

FALLO:

Desestimando la demanda de amparo.
Honorarios fictos: 5 BPC para cada una de las partes.
Consentida o ejecutoriada, archívese.

Dra. Jacqueline Enrique – JUEZ LETRADO