Para sentencia definitiva de Primera Instancia estos autos: “MV C/ RX – Daños y Perjuicios” Fa. 156-334/2005.

RESULTANDO:

1) Que a fs. 18 comparece la Dra. Claudia do Canto, en su calidad de apoderada de la Sra. Ana Verónica Moreira, según acredita el Poder Gral. Para pleitos, interponiendo demanda de responsabilidad Civil (daños y Perjuicios), emergentes de un accidente de trabajo (Ley 16.074 culpa grave), contra el Sr. RX, expresando que:
a- La Sra. AVM es de estado civil viuda de quien fuera en vida JR.
b- Su fallecido esposo mantuvo una relación de trabajo con el demandado, ingresando a la empresa, que gira en el ramo de cantera, extracción y explotación de piedras semipreciosas, cuyo titular es el Sr. RX, el día 22 de setiembre de 2003, se desempeñaba en la misma en la categoría de barrenista y percibía una remuneración mensual de U$S 350, más una remuneración salarial marginal consistente en el 5% que se le abonaba aparte ya que no se efectuaban aportes sociales sobre dicho rubro. Dicho porcentaje se otorgaba en relación al valor de las piedras semipreciosas que se extraían de los tres túneles existentes en la cantera “La Soberana”, sito en paraje Catalán Grande de este departamento.
c- El Sr. JR estaba a cargo, de la extracción de las piedras y culmina su relación de trabajo por la muerte del mismo como consecuencia de un accidente ocurrido en dicho lugar el día 14 de setiembre de 2004, en horas de la tarde, en la cantera “La Soberana”, propiedad del demandado, situada en Catalán Grande.
El hecho tuvo lugar en circunstancias en que el Sr. JR se encontraba en un túnel excavando en la roca, trabajando con un martillo, -herramienta esta que se usa en la extracción de piedras semipreciosas-, intentando despegar una piedra de las paredes del túnel. De las declaraciones prestadas por el minero Silveira, ante el Juzgado de Paz de la 3ra. Sección de Artigas, surge que ambos, se encontraban en dicho túnel trabajando con el martillo, intentando extraer una piedra de aproximadamente 4.000 kg. Utilizando ambos, todo el uniforme de trabajo cuando, repentinamente escucharon un estallido de la piedra retirándose este del lugar donde se encontraban trabajando y cuando se fue a retirar JR, la roca se desprende del basalto que la mantenía unida y según sus manifestaciones, todo fue en cuestión de segundos, no dándole tiempo a JR a retirarse del lugar, cayendo dicha roca encima de JR, aplastándole la parte inferior de su cuerpo. Al producirse el desprendimiento de la piedra de cuatro toneladas aproximadamente, y caer sobre el indefenso cuerpo de JR, sin protección entre él y la roca que evitara contingencia de desprendimiento, lo aplastó en la parte inferior del cuerpo, causándole una agonía cercana a los cuarenta minutos.
No había ninguna máquina en el lugar, la que llegó posteriormente fue una máquina retroexcavadora que se encontraba a varios kilómetros del túnel y tenía como objetivo retirar la piedra de encima del obrero, tardando en hacerlo más de media hora y cuando logró retirar la piedra de encima del minero, éste ya estaba sin vida, había fallecido por asfixia.
d- Manifiesta que la muerte del trabajador minero se da en el ámbito de una relación laboral existente entre él y el demandado, por ende cabe calificar el siniestro como accidente de trabajo, resultando aplicable la Ley 16.074 sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en base a dicho cuerpo normativo la reclamante recibió la correspondiente cobertura del BSE por encontrarse el trabajador asegurado.
Pero alampado del art. 7 de la mencionada ley, con fundamento en la culpa grave del patrono en el cumplimiento de normas sobre seguridad y prevención, formula este accionamiento, por entender que corresponde al empleador tomar las medidas de resguardo y seguridad necesaria para evitar accidentes. La afirmación señalada adquiere particular importancia en el caso concreto de autos, porque la existencia de una relación laboral hace ingresar al patrono a un estatuto de obligaciones de seguridad y prevención para sus dependientes, que están implícitas en el contrato de trabajo, cita doctrina afirmando que el empleador es “deudor de seguridad” a raíz del contrato de trabajo, siendo el poseedor de energía humana puesta a su servicio, por ello será el único responsable ante la ocurrencia de accidentes que no se cumplan con las disposiciones de seguridad. Cota doctrina argumentando que la reclamación del daño contra el patrono se funda en el incumplimiento contractual de la obligación de seguridad de preservar la integridad física, la salud y la vida de los dependientes.
Afirma que dicha responsabilidad contractual se rige en su totalidad por las disposiciones del Derecho Civil, en materia (las que resultan ser normas subsidiarias del derecho laboral).
e- Manifiesta la actora que en materia de responsabilidad contractual, la existencia de dolo o culpa grave se vincula precisamente con la obligación contractual, y el incumplimiento, exigiendo la ley 16.074 dolo o culpa grave por parte del patrono en el cumplimiento de normas sobre seguridad y prevención. En consecuencia a los efectos de la reclamación de intencional, consciente, voluntaria a sabiendas de dichas normas de seguridad y prevención pr parte del patrono que no es el caso de obrados, donde se configura la culpa grave, por la violación de la reglamentación, que no es intencional pero, el hecho de incumplir con ella deriva en una grosera improcedencia o negligencia emergente de la culpa consciente o culpa con prevención. No se tiene intención de incumplir, pero el incumplimiento deviene de una omisión descuidada del hombre grosero, que a pesar de prever la situación no actúa con la debida negligencia y prudencia para acatar la reglamentación que lo obliga en su calidad de patrono, cita doctrina.
Entiende la parte actora que, en la especie, se configuró la culpa grave entendiendo que la violación del demandado, de la reglamentación devino de una omisión descuidada, que no se actuó con la debida diligencia y procedencia para acatar la reglamentación que lo obliga en su calidad de patrono.
En el caso de autos, en cuanto a la dinámica de la cantera o mina “La Soberana” implica que los trabajadores ingresen a los túneles o galerías que han ido construyendo a través del tiempo y a medida que van extrayendo las piedras amatistas, lo que implica cavar, dichos túneles o galerías, con una extensa longitud penetrando en el interior de los cerros, las mismas tienen una altura de dos metros y medio o tres, de los que, se extraen las piedras con martillos eléctricos ya que se encuentran enterradas adentro del basalto y se excava efectos de ser retiradas. El trabajador no utiliza ningún elemento móvil por desplazamiento de protección y seguridad para sus operarios o máquinas o plataforma móvil o montacargas a efectos de protegerlos de una eventual caída o desprendimiento de las piedras que se intentan extraer, pues la empresa no tiene ni la proporciona.
f- El peso de las piedras amatistas extraídas del basalto, son de los más variados tamaños, las hay de pocos kilos a varias toneladas de peso, como la de autos. Se utilizó una forma precaria para sujetar y extraer esta piedra de gran porte (violatorias de lo establecido por el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 1230/943 publicado el día 30 de setiembre del año 1946, denominado Reglamento de Policía y seguridad del Código de Minería, norma esta especial, y el Decreto Nº 406/988 de fecha 3 de junio de 1988 denominado Seguridad, Higiene y Salud Ocupacional, normas estas reglamentarias y que rigen para la actividad de industria y comercio, pues se utilizaron troncos o pedazos de madera que actuaban como palancas o sostén de las piedras y la única protección que la empresa le brindó a sus operarios eran casco, guantes, auriculares, lentes y botas de goma, lo que al momento del insuceso estaban siendo usadas por el operario fallecido. En tanto, las retroexcavadoras se usaban con el fin de retirar las piedras extraídas hasta el exterior del túnel a posteriori del trabajo manual o precario del operario.
Al ocurrir el accidente, no existía en el lugar ninguna máquina capaz de socorrer y retirar la piedra de encima del obrero y en consecuencia disponer de una chance de sobrevivencia, el mismo falleció por una insuficiencia ventilatoria restrictiva según surge de informe Forense agregado en los autos IUE 161-09/2004, tampoco existía en el local camillas, tubos para oxígeno, botiquín, ni aparatos para practicar mecánicamente la respiración artificial y demás previsiones establecidas en los arts. 32, 33 y 81 lit. M del Decreto 123/943. se entiende que el demandado violó así el deber de previsión y en forma grosera e inexcusable al no poseer los elementos antes señalados e incumplir con la normativa citada. A ello se suma a la culpa agravándola, la falta de habilitación del demandado, para la explotación de túneles y galerías, solamente poseía permiso de explotación a cielo abierto, según surge del informe realizado por la Ing. Agrónoma Cristina Tilve en el expediente administrativo de habilitación y concesión de mina La Soberana Nº 145/83. en estos mismos autos por resolución de DINAMIGE, se resolvió clausurar la actividad extractiva que realizaba el Sr. RX en dicho predio. Luego se revocó la anterior resolución en el cual resuelve en su Nº 2 “Solo podrá trabajar a cielo abierto hasta tanto se adopten totalmente las medidas indicadas en el Dpto. de Inspecciones de fecha 28/098/04 y sea adecuado el plan de labores a la explotación de galerías.
g- El finado JR era de estado civil casado con la actora, de profesión trabajador minero con especialización de barrenista, según se acredita con el carné expedido por la autoridad competente. En toda su vida laboral se desempeñó como operario de minas de piedras semipreciosas y siendo técnico en el uso de explosivos, el día 22 de setiembre de 2003 fue contratado por el demandado Sr. RX dada la idoneidad del trabajador, percibiendo como ya se dijo U$S 350 mensuales más el 5% del valor de la piedra extraída.
El fallecimiento de JR, ocurre a sus 32 años de edad, en plena capacidad productiva y teniendo la posibilidad de lograr una mejora de su calidad de vida, como consecuencia del excelente salario que percibía por la empresa demandada, habiéndole permitido comprar un terreno e iniciar la construcción de su vivienda mediante la modalidad de mano de obra benévola, con proyectos de vida con su cónyuge con quien tenía 2 años de casado y había planificado tener varios hijos. Todos, estos proyectos se vieron frustrados por su fallecimiento, siendo además la única fuente de ingresos de dicho núcleo familiar. Por todo ello, la exponente se encuentra en una situación de real padecimiento de daño moral como consecuencia de la pérdida de su cónyuge.
Con el accionamiento se trata de resarcir el daño moral por derecho propio ante la muerte de su cónyuge en un accidente de trabajo por culpa grave del patrono. El sufrimiento por la muerte de su esposo, es un profundo padecimiento, notorio, público, evidente el que resulta in re ipsa, y resulta presumible la aflicción en virtud del parentesco. El padecimiento del daño moral provocó intenso dolor, sufrimiento, impotencia y diversos trastornos psicológicos y emocionales al producirse la muerte de su esposo y en razón de no conocerse otro instrumento reparatorio e integralmente satisfactorio de los padecimientos mencionados, se recurre a sumas de dineros que se avalúan en las sumas de $ 1.800.000.
h- Además reclama lucro cesante por la privación de la contribución económica realizada por JR a su núcleo familiar, derivada de su salario. Estima el mismo en la suma de U$S 84.315 derivada del salario base de U$S 350, más la comisión de productividad del 5% del valor de los minerales extraídos en forma periódica y permanente, abonándose adelantos mensuales a cuenta en suma no inferior a U$S 500. Además generaba licencia por U$S 280 e igual monto de salario vacacional. El plazo considerado para el cálculo en su vida útil fue de 33 años a razón de U$S 2.555 anuales.
Siendo la reparación integral, al carecer de las reales sumas que percibía el occiso, una vez aportados al proceso los certificados de guías de Dinamige en vía incidental la liquidación total.
i- Formula liquidación parcial de lucro cesante por la comisión percibida del 5%, que al incluirse en la liquidación de aguinaldo, licencia, salario vacacional, arroja U$S 7.000 anuales por comisiones. Considera que la vida laboral útil era de 33 años, estimando por dicho concepto un lucro cesante por comisión de U$S 120.450.
en definitiva por el total de la pretensión reparatoria parcial por el rubro lucro cesante es de U$S 204.765.
ofrece prueba, funda su derecho en el art. 7 de la Ley 16.074 y en lo dispuesto por el art. 337 del CGP y solicita que en definitiva se condene al demandado a abonar las sumas incoadas por concepto de daño moral y lucro cesante, en la suma de 1.800.000 más reajuste y U$S 204.765 más sus intereses correspondientes.

2) Por auto 2699/2005 se confiere el traslado de la demanda, la que notificada en legal forma a fs. 33, fue evacuada a fs. 110 a fs. 127 vto. abogando por el rechazo total de la demanda:
a) Efectivamente la Sra. Ana Verónica Moreira, es reconocida como esposa del fallecido empleado del compareciente Sr. JR, siendo correcta la fecha de ingreso del mismo en su categoría barrenista, quien estaba a cargo de la extracción de piedras semipreciosas en la empresa del demandado, que gira en el ramo de Cantera de Extracción de piedras semipreciosas, como también es verdad que la relación laboral cesó a raíz del accidente que sufrió el trabajador.
b) Controvierten en cuanto al salario y productividad abonado a la parte actora, en relación al 5% por su productividad, expresando que en relación al origen y fundamento del documento agregado por la actora, de liquidación por cese, solicitará la declaración de quienes participaron en su confección y quienes estuvieron presentes en dicha instancia.
c) De las declaraciones del único testigo sobreviviente del infortunado accidente Sr. Mario Silveira Silveira, que obra en oficio Nº 018/04 de la Comisaría 11, de fecha 16 de setiembre de 2006, dirigido al Juez de Paz de la 3ra. Sección Judicial se extrae que: el Sr. Silveira se encontraba conjuntamente con JR, trabajando en uno de los túneles de la Cantera, qne l extremo izquierdo de la misma. Próximo al lugar, en otro túnel ubicado a unos 15 metros, estaban trabajando otros tres peones y el resto del personal estaba al final de la cantera, con las máquinas a 1 km. y medio aproximadamente de donde se encontraban ellos. En circunstancias que trabajaban con los martillos tratando de despegar de las paredes del túnel una piedra de aproximadamente 4.000 kgs. Para posteriormente ser retirada con una máquina, cuando ya se había desprendido la parte de arriba y sus costados, y quedando únicamente unida al basalto la parte de abajo y de atrás, se encontraban sentados en el suelo y sería aproximadamente la hora 16.10, cuando éste escuchó un estallido en la piedra, por lo que saltó hacia atrás. Sin embargo, su compañero le restó importancia, cuando se sintió un segundo estallo, JR trató de levantarse, pero la piedra al estar unida únicamente en la parte de atrás al basalto y debido a su peso, se desprendió del resto de la pared y cayó encima de JR, aplastándole los miembros inferiores y el abdomen.
Sucintamente manifiesta haber visto que su compañero respiraba pero no hablaba, corrió hasta el otro túnel y avisó a los tres peones que allí se encontraban trabajando, para luego ir a buscar al Sr. Bernando Monge, quien se dirigió con una máquina al lugar del insuceso, mientras el testigo Silveira se dirigió al casco del establecimiento y llamó al encargado Sr. Luis Alberto Rodríguez de Almeida, informándole lo ocurrido y solicitando una ambulancia. Regresó al lugar de los hechos y apreció que ya habían removido la piedra con la máquina y los otros peones ya habían retirado el cuerpo de JR hacia el exterior del túnel, percatándose que el mismo había dejado de respirar. Del mismo oficio surge que los tres peones que menciona el Sr. Silveira: Alejandro Aristimunho, Horacio Dos Santos Cebey y Anderson Alvez Núéz son contestes en afirmar que estaban trabajando en ese momento en uno de los túneles de la entrada de la cantera y en el otro siguiente se encontraban JR y Silveira; que concurrieron inmediatamente que fueron avisados por Silveira al lugar y que vieron que JR presentaba débiles signos vitales y que cuando llegó la máquina a una media hora del hecho y lograron quitar la piedra JR ya había fallecido. El encargado de la cantera Sr. Rodríguez de Almeida, quien llegó al lugar con una ambulancia, manifiesta que se encontraba en la ciudad de Artigas y fue avisado del insuceso por el Sr. Silveira vía telefónica, y solicitó los servicios de la ambulancia de la empresa Mitre, constatándose que el Sr. JR ya había fallecido.
d) Afirma el demandado que, la relación del hecho acaecido y efectuada por la parte actora en su demanda está especialmente distorsionada omitiendo expresamente transcribir lo declarado por el único testigo del accidente Sr. Silveira, en cuanto a que hubieron dos estallidos en la roca que pretendían extraer, el saltó hacia atrás y su compañero le restó importancia, cuando ocurrió el segundo estallido JR intentó levantarse pero, tarde, la piedra se le cayó encima. Controvierte, lo dicho por la actora en cuanto a que todo fue en cuestión de segundos. Pues no es real que a JR no le dio tiempo de retirarse, ya que en momento alguno el testigo Silveira afirmó que al occiso no le dio tempo de levantarse, sino que muy por el contrario, manifestó la desaprensión de su supervisor y encargado. No solo su actitud de restarle importancia a dicho estallido y no retirarse, sino también de continuar con el trabajo en proceso.
Tampoco es cierto, que la máquina retroexcavadora se encontraba a varios kilómetros del túnel de los hechos, sino que por el contrario se encontraba a escaso kilómetro y medio del lugar como lo declara Silveira.
e) Manifiesta la parte demandada que en relación a la normativa aplicable, es de principio la referida por la parte actora, Ley 16.074 y que esta admite expresamente recibir la cobertura prevista por dicha norma del BSE al amparo del seguro contratado y pago al efecto por el compareciente, motivo por el que no manifiesta la actora agravio alguno.
Coincide con la actora y de acuerdo a lo que dispone el art. 7 de dicha ley, que los derechos-habientes no tendrán más derechos como consecuencia de accidentes de trabajo que los que acuerda dicha ley y por lo que la actora ya usufructúa su cobro tarifado por ley.
f) Rechaza la procedencia de la reclamación que se efectúa por una pretendida culpa grave del empleador, dejando a salvo o descartando el dolo del empleador. En cuanto a la relación de las citas doctrinarias y jurisprudenciales incluidas por la parte actora en sus numerales que van del 8) al 16) como marco teórico o meramente conceptual general, sobre elementos que configurarían la culpa grave o dolo en accidentes de trabajo, ha de ser considerado como mera transcripción de trabajos de prestigiosos autores, pero no son de recibo ni de encuadran para la situación de autos. Asimismo rechaza la extrapolación al accidente objeto de la litis, por no darse en el caso de ninguna forma las condiciones requeridas por las normas al efecto.
Además en el análisis de los hechos realizado por la accionante, se extiende a describir el trabajo en la cantera del compareciente, lo que peca no solo de desconocimiento, sino también de temeridad al realizar afirmaciones que no se compadecen con la realidad y especial análisis merece la afirmación de la actora de que la empresa no proporciona ciertos elementos de seguridad, quien los considera como necesarios para la tarea que se realiza en las minas, haciéndolo con una competencia técnica sobre estema que no aclara ni acredita.
g) De la investigación realizado por el Bco. de Seguros del Estado y del expediente tramitado ante el similar de 1er. Turno de Artigas – IUE 161-09/2004, que dan por tierra todas las afirmaciones ligeramente efectuadas por la actora.
Agrega asimismo informe de investigación de accidente de trabajo de autos, del Profesor Técnico Prevencionista Vicente Catarozzi que establece qué tipo de trabajo se realiza, qué elementos de seguridad se requiere a tal fin y su cumplimiento en la cantera del compareciente, del cual se desprende la inexistencia de incumplimiento de normas de seguridad y prevención por la empleadora, que amerite de forma alguna su calificativo de incurrir en culpa grave.
Se comparte lo manifestado por el actor en cuanto a que el empleador había contratado al finado JR a efectos de que laborara en la extracción de piedras de gran porte o tamaño, siendo el encargado general de extracción de piedras de tres túneles o galerías de “La Soberana”, pues su experiencia y competencia en el tema fue la determinante para la contratación, trabajando además con explosivos en virtud de su capacitación y habilitación como barrenista, luego del curso y prueba que había cumplido a tales efectos ante el Servicio de Material y Armamento, para lo cual la empresa lo envió especialmente y le solventó el costo de dicho curso.
Se desenvolvía según la experiencia tanto técnica como de manejo que el propio JR poseía de más de 13 años en la extracción de piedras amatistas, tanto en Brasil como en Uruguay y en otros establecimientos anteriores al del Sr. RX.
En sus declaraciones en Sede Penal el testigo Silveira expresó que se había hecho todo lo de costumbre, como se corta normalmente, incluso minutos antes habían inspeccionado con luz la piedra y no presentaba ninguna fisura, también la golpearon para verificar el sonido, porque cuando existen rajaduras cambia el sonido y en este caso todo estaba normal, por eso se continuó con el trabajo. Rechazando asimismo, la demandada la afirmación de la actora en cuanto a que existiera violación a normas reglamentarias de seguridad en dicho trabajo, y que la técnica utilizada fuera violatoria de la normativa específica para trabajo en minería, por el simple hecho de su denominación por la actora de precaria, cuando se refiere al uso de troncos y maderas, cosa que no es antirreglamentaria, por el contrario su uso, junto con el amarre es de actual vigencia.
h) El trabajo realizado por el difunto y los operarios a su cargo consistía primero en la perforación del basalto con el apoyo y/o utilización de herramientas adecuadas al efecto (martillo neumático), para en una posterior etapa, colocar los barrenos en dichas perforaciones y así desprender la piedra amatista o ágata del basalto. El propio Da JR enseñaba, dirigía y controlaba al personal a su cargo, las técnicas y procedimientos usuales de trabajo para la extracción de las piedras semipreciosas del basalto. En tal sentido el amarre y/o apuntalamiento de las piedras a extraer, era una de las técnicas usuales, para lo cual la empresa proporcionaba los elementos del caso, dependiendo evidentemente la utilización efectiva y puntual de los mismos en cada caso, de la apreciación del responsable encargado de la extracción. En este caso JR, según el estado de avance del trabajo y la apreciación de la condición de la geoda a extraer, determinaba el momento del amare o apuntalamiento.
Afirma que la actora se confunde o busca confundir a la Sede, con la pretendida necesidad de incorporación a dicho trabajo de lo que denomina elementos y/o herramientas necesarias para la protección con plataforma de trabajo, plataforma móvil de trabajo montacargas a efectos de proteger al trabajador de una eventual caída o desprendimiento de piedras, arreos de rescate, que no tienen ninguna relación o aplicación con el desarrollo de las tareas específicas de extracción de piedras que se desarrollaba en la emergencia, se hace referencia a normas del Decreto 406/88, los que no son de aplicación a la tarea que se estaba realizando.
Pretende además la actora responsabilizar al demandado, por la inexistencia de elementos de protección entre la roca y JR, cuando el amarre y/o apuntalamiento de la piedra no fue cumplido por la propia víctima, encargado y responsable de la extracción.
De acuerdo a lo que resulta de la investigación del accidente por el BSE agregado en autos, hubo una falla aparente en la piedra, lo que hizo que se desprendiera de la pared lo que evidentemente es una causa extraña y por ende ajena al empleador, no estableciendo dicha investigación infracción alguna a las disposiciones vigentes por parte de la empleadora. Su desaprensión ante la falla de la piedra, le llevó a que cometiera un error de juicio o análisis de la situación, no tomando las previsiones que tenía a su alcance, en su carácter de encargado general, idóneo y responsable de la extracción de la piedra, motivado por el exceso de confianza que le otorgaba su larga trayectoria y experiencia, lo que finalmente implicó que actuara en la emergencia en forma imprudente.
Ningún medio de socorro, ni de apoyo médico hubiera cambiado la situación del accidentado, a raíz del aprisionamiento de que fue objeto y por el que devino su rápido deceso, por compresión abdominal lo que le produjo una insuficiencia ventilatoria restrictiva –asfixia- según resulta del informe medico forense, rechazándose totalmente lo expresado por la actora, en cuanto a una agonía cercana a los cuarenta minutos.
i) Haciendo historia, sobre la explotación de las áreas mineralizadas de este departamento expresa que desde el año 1946 aproximadamente, con la llegada de familias de emigrantes alemanes a la zona de Los Catalanes, donde está situada la cantera del compareciente, comenzaron a detectar la presencia de un tipo de mineral: piedras semipreciosas, que llamaban su atención pr su colorido y sus vetas. Así comenzaron a nivel de superficie con barretas, picos, palas y todo tipo de herramientas de mano a efectuar la prospección en busca de dichas piedras de la que no fue ajena la familia RX, a fines de los años 70. Luego con el transcurso de los años se fue suplantando el esfuerzo del hombre por excavaciones y traslado del material en superficie con maquinaria a medida que se iba teniendo más conocimiento sobre el tema, pasando desde el permiso de explotación a sus prórrogas, hasta la posterior concesión de explotación, todo lo cual luce en el expediente 145/83 ante DINAMIGE, con más de 21 años de trámite. Y en la última etapa se comienzan las labores enfrente de canteras, para llegar al basalto, donde están incrustadas las geodas y su extracción con uso de martillos neumáticos para su perforación y colocación de explosivos (barrenos) para obtener el desprendimiento, con posterior retiro por medio de retroexcavadoras. Esto implica que progresivamente se va horadando el cerro y delineando las grutas o galerías que puede apreciarse in situ en dicha explotación.
j) En cuanto al daño moral reclamado en autos, controvierte el rubro y su cuantificación impetrada en la demanda, tanto por ser extravagante y elevado sus montos, como por no estar fundado en elementos precisos y concretos que lo justifiquen en mérito a los argumentos que se expondrán.
La parte entiende que la reparación por daño moral reviste naturaleza personalísima, lo que acarrea en principio su extinción con la muerte del titular y la imposibilidad de cederla por acto entre vivos, no procede, Cita doctrina, y afirma que la acción de reparación de un agravio moral debe ser incluida en el grupo de las acciones personalísimas, lo que implica que no pueda ser entablada por otra persona que el damnificado.
También cita jurisprudencia y doctrina que transcribe y concluye que la reclamación de este rubro que: la víctima contaba con 32 años de edad, b) la accionante unos diez años menos que el occiso, c) apenas dos años de vínculo matrimonial con la actora y d) surge de la demanda que este pasaba la mayor parte del tiempo alejado de su cónyuge, concretamente de lunes a viernes inclusive, en las instalaciones de su trabajo donde se le proporcionaba por su empleador, casa, comida y esparcimiento fuera del horario de trabajo. La joven esposa cuenta con naturales fuerzas para llevar adelante esta desafortunada desaparición física y un curso comparativamente mejor de expectativas futuras, que una persona de edad avanzada. Además no existen hijos de dicho matrimonio, lo que no obstara a la formación de nuevos vínculos de afectos.
k) El lucro cesante IURUS HEREDITATIS, solicitado por la actora, en virtud de lo que el fallecido habría probablemente ganado de continuar viviendo, el daño que se le causa al privársele de la vida, son tácticamente posteriores a la muerte, por consiguiente, cuando se produce el daño ya ha desaparecido el sujeto de derecho y con un patrimonio susceptible de ser afectado por lo que no hay daño trasmisible de los herederos, cita jurisprudencia. Asimismo el lucro cesante que se hubiera podido trasmitir por derecho sucesorio, es el que se hubiera generado entre el momento de la lesión y el de la muerte, lo cual si la muerte es instantánea, como en el caso de autos, reduce a cero el monto del lucro cesante, citando doctrina y jurisprudencia.
La acción por derecho transmitido con respecto al lucro cesante solo es posible por el período de vida efectiva (esto es entre el accidente y la muerte) y en la especie, la víctima murió instantáneamente por lo que no generó lucro cesante alguno en el período entre el accidente y su muerte. En el caso de autos, se entiende que el rubro reclamado por lucro cesante debe ser totalmente re chazado por falta de fundamento jurídico que avale su procedencia, sin perjuicio de rechazar los montos en que la parte actora basa su cálculo por falaces.
Ofrece prueba y solicita se desestime la demanda en todos sus términos.

3) Por providencia Nº 4390/2005, a fs. 130 de fecha 1 de agosto, se convoca a las partes a audiencia preliminar, la que se señala para el día 13 de octubre de 2005, y se prorroga a solicitud de la parte demandada, señalándose nueva fecha por providencia 4390/2005, siendo la misma recurrida por la actora expresando la causalidad de agravios a su mandante y la que fue mantenida pr auto 6424/2005, ordenando estar al señalamiento por el mismo dispuesto.
Surge a fs. 137 vto. dada cuenta de la oficina de las medidas gremiales realizadas por los funcionarios, por lo que se suspendió la audiencia dispuesta para dicha fecha y se fijó una nueva para el día 12 de diciembre de 2005, por auto 7243/2005, a fs. 138.
La audiencia se desarrolló al tenor de fs. 140 a 143, incorporándose la prueba y diligenciándose la solicitada.

4) Se incorporó la prueba documental de fs. 204 a 210 vto., 212 a 217, 238 a 282, 347 a 888, 945 a 955, 990 a 1001, 1017, 1069 a 1239.
Se realizaron audiencias complementarias de prueba de fs. 219 a 227, 228 a 237, 283 a 311, 902 a 912, 321 a 333, 902 a 912, 920 a 933, 939, 970 a 977, 1004 a 1016, 1018 a 1022, 1026 a 1029 vto.

5) Alegaron las partes por su orden de fs. 1030 a 105 y en virtud de disponerse diligencia para mejor proveer por resolución Nº 3594/08, se incorporó la prueba documental requerida y alegaron en forma complementaria las partes de fs. 1240 a 1242 vto. convocándose a las partes para el dictado de sentencia definitiva para el día de hoy (arts. 203 y 207 del CGP), sin perjuicio de la licencia gozada por la titular de la sede oportunamente.

CONSIDERANDO:

I) Que el objeto del proceso quedó delimitado en determinar si corresponde acoger la demanda por daño moral y lucro cesante emergente del accidente de trabajo, al amparo de la ley 16.074, atendiendo a la contestación de la demanda.
El debate se centra en determinar, si el demandado debe indemnizar integralmente a la accionante por el accidente laboral ocurrido el 14 de setiembre de 2004 en la mina situada en la cantera “La Soberana”, de la 3ª sección catastral de este Departamento, propiedad del demandado, en virtud del cual sobrevino la muerte del trabajador JR. El fundamento de la controversia se sitúa en probar y determinar que el resultado fatal del siniestro se debió a culpa grave del demandado en su calidad de patrono al incumplir normas de seguridad y prevención.
No se controvirtió la legitimación procesal y causal activa del accionamiento, no existiendo impedimentos para el dictado de la sentencia sobre el fondo de la litis.

II) Resultan expresamente admitidos: la ocurrencia del siniestro laboral, sus coordenadas espacio-temporales, la categoría, fecha de ingreso, capacitación y experiencia del occiso en la extracción de piedras semipreciosas, tarea realizada por éste como encargado de la perforación del basalto y extracción de amatistas, barrenista, el cese fundado en el deceso y el estado civil de la accionante así como su legitimación.
En cambio, resultan controvertidos, el hecho previo al desprendimiento de la piedra del basalto, la distancia de ubicación de la máquina retroexcavadora que retiró la piedra del cuerpo de fallecido, así como el tiempo de agonía de la víctima y la causa determinante del siniestro y la existencia de culpa grave del empleador. En este aspecto, la parte actora afirma la existencia de culpa grave del demandado como empleador, en las normas de seguridad que sitúa en los Decretos 406/88, 1230/1943 en tanto el demandado, afirma la inexistencia de su responsabilidad, centrando su defensa en el hecho de la víctima que restó trascendencia a los indicios previstos, confiado en su experiencia.
Analizando los medios probatorios allegados a la causa, se concluye en la inexistencia de culpa grave del demandado, aspecto que debió acreditar inequívocamente la actora, lo que a pesar del esfuerzo probatorio, no logró con éxito, por las razones que se dirán.
La sentencia es el veredicto final, que pronuncia el juez como forma conclusiva de la controversia desarrollada por las partes, tras diligenciar y valorar la prueba, individual y conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia (art. 140 y 141 del CGP).
La atribución de responsabilidad de culpa grave e incumplimiento de la obligación de seguridad laboral del patrón, debe resultar probado inequívocamente del cúmulo probatorio. En la especie, dicha obligación se deriva del contrato de trabajo, coincidiendo con la accionante en que el empleador es “deudor de seguridad” n los términos del prof. Grzetich, siempre que exista acreditación de la culpa grave o dolo del empleador en cuanto a las normas de seguridad y prevención laboral.
La culpa grave en el accidente laboral, debe entenderse conforme expresó la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 89 del 19/7/2006, que "... está exigiendo que el accidente de trabajo se produzca por el incumplimiento de las normas citadas y que éste tenga cierta entidad para que el trabajador o sus causahabientes puedan reclamar la reparación del daño moral según las normas del derecho civil.
La esencia de la culpa es la violación de una regla de comportamiento que se concreta en un deber de diligencia, idea que nuclea el concepto unitario de la culpa y que halla recepción en los arts. 1244, 1310, 1319 y 1324 del CC.
Quiere decir que la culpa grave involucra la inexcusable violación de un deber, de una regla de comportamiento que, en sede de accidentes de trabajo se encuentra explicitado en normas de seguridad y prevención, de tal manera que el contenido de dichas normas, es el que -en definitiva- nos va a proporcionar los límites de la diligencia debida". (Cit. de ADL 2006 FCU Ed. Nov. 2007, Caso 10).
De esta forma, la culpa grave imputada, es conforme expresa la doctrina y jurisprudencia, aquella culpa grosera, inexcusable, inadmisible, en normas de seguridad y prevención laboral. Una negligencia, imprudencia, impericia y/o violación de las normas de seguridad, que demuestran que el empleador no previó u omitió considerar los cuidados más elementales y comunes en la actividad desarrollada. Ese desinterés, negligencia, omisión, debe guardar una relación con la consecuencia ocurrida, no sólo de probabilidad de la producción del evento dañoso, sino de la entidad del daño que causaría. Estos son los parámetros que debe considerar el Juez dentro del ámbito de discrecionalidad, limitándola en su consideración a conductas concretas, de acción u omisión, contempladas en el caso particular. Por ello, el magistrado, no ejerce discrecionalidad en la valoración de los hechos probados y el correcto proceder de la conducta del empleador, sino que, su veredicto se ve constreñido en relacionar la causa del siniestro, resultado lesivo y la culpa en su grado más profundo, inexcusable en su proceder, con total ausencia de causa explicativa con conocimiento del peligro que pudo resultar de la omisión o la acción.
Analizando la prueba en su conjunto conforme a la normativa vigente, (decretos 406/88, 1230/43) y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, no se comparte la atribución de responsabilidad, por cuanto no hay normativa en la especie que prevea la existencia de la modalidad de extracción de geodas en la actividad minera desarrollada en nuestro país. Si bien resulta que la extracción de piedras semipreciosas, amatistas y ágatas, son actividades típicas del norte Uruguayo, no existe normativa relativa al procedimiento extractivo, a normas de seguridad o protocolos de actuación, a técnicas de detección de riesgos, fisuras en el proceso de cavado del basalto para la extracción de los bollos del basalto. Tal ausencia normativa, no impide la resolución de la litis, pero sí, la imposición de responsabilidad por culpa grave. Pues, la antiquísima normativa vigente y la aplicable como doctrina más recibida en el derecho laboral (CIT 176/95 de la OIT), no permiten concluir en la atribución de responsabilidad del demandado. En todo caso, como se verá, existe una culpa del empleador-empresario-hacendado-minero, en cuanto a la inexistencia de un modelo de procedimiento extractivo. Pero, desde el punto de vista normativo, hay ausencia del Estado uruguayo en cuanto a la regulación de la actividad minera, su protocolo de actuación, técnicas de ingeniería minera, al punto que ni siquiera hay profesionales con tal formación universitaria en nuestro país, conforme lo expresa el testigo Ing. Civil Luis Eduardo Barrios a fs. 1009-1010.
Además, como se analizará, la autoridad oficial competente en la actividad minera, el Ministerio de Industria y Energía y la Dirección de Minería, con específicas potestades de concesión y contralor en la actividad, no ha exigido en la ejecución de la actividad, otros requisitos que los observados y cumplidos en la vía administrativa por el demandado, según emerge de 2ª y 3ª pieza de los presentes. Sin embargo, en el largo proceso administrativo de la concesión del título minero que insumió mas veinte años autorizando en el año 2003 el uso de explosivos no surgen observaciones, ni requerimientos referidos al proceso extractivo, utilizando el presentado originalmente en el expediente administrativo Nº 145 iniciado el 29/9/83. Pues se genera la interrogante de esta decisora si el proceder de la autoridad competente en minería no debiera efectuarse con la intervención de técnicos en ingeniería minera, con geólogos de la institución, con relevamiento previo y durante el desarrollo de la actividad, así como una vez finalizada la explotación, e incluso en interacción con el Ministerio de Trabajo en el servicio inspectivo de las condiciones ambientales y de seguridad del trabajo como complementación obligada.
Considerando que la causa de muerte de JR fue la insuficiencia ventilo-respiratoria, por la caída de la piedra sobre su abdomen inhibiendo la función del diafragma (músculo responsable del 80% de la función respiratoria) según informe forense de fs. 4 de los autos IUE 161-09/2004 que obra acordonado y su declaración de fs. 1026-1027. Todo indica, que la causa determinante del fallecimiento fue la caída de la piedra sobre el abdomen del trabajador. Pero nada puede afirmarse, en cuanto a que de existir una retroexcavadora u otra maquinaria in situ -que tampoco se especificó de qué caracteres- se habría salvado la vida. Nótese que el médico forense, única prueba de carácter pericial en la causa, -dispuesta por el oficio- expresó: "Son muertes que son muy difíciles de evitar, porque se da en fracción de segundos, a tres minutos de anoxia se producen lesiones cerebrales que pueden llegar a la muerte cerebral. No creo que se pudiera salvar la vida del operario ni aún teniendo la máquina al lado del mismo para movilizar la piedra." Y mas adelante afirma: "Si la piedra hubiera caído más abajo no hubiera generado el cuadro de insuficiencia respiratoria. No se constató roturas de viseras abdominales, como hígado, baso".
Más adelante afirma: "por lo general en estos casos al minuto se pierde la conciencia previa al fallecimiento, en caso como este y así como en los otros casos de asfixia mecánica" (fs. 1026 vto.- 1027). Como se ha expresado, la negligencia imputable al patrono debe ser determinante del siniestro laboral, por cuya grave culpa ocurrió el mismo y le resultó inevitable al trabajador.

III) ANALISIS DE LA PRUEBA
a) PRUEBA DOCUMENTAL: Partiendo de la admisión de la legitimación de la accionante, su vínculo matrimonial con el fallecido, según emerge además de los documentos de fs. 3 a 5, resulta plenamente admitido el fallecimiento del trabajador, acreditado además con el testimonio por exhibición de fs. 6. De igual forma el incuestionable vínculo laboral según documentos obrantes a fs. 212 a 217.
Considerando la documental relevante al objeto del debate, surge acordonado los autos IUE 164-09/2004 del Jdo. Ldo. de 1ª Instancia en lo Penal de Artigas. Del mismo del acta de levantamiento de cadáver a fs. 2, en lo referente al lugar del siniestro, se detalla la existencia de una galería, con profundidad de 6 metros y altura de 4 metros, con "una enorme roca partida en dos, que según los obreros presentes, la misma pesa alrededor de cinco mil kilos, pudiéndose apreciar debajo de la misma uno de los martillos utilizados, semi enterrado entre muchos trozos de piedras, perteneciente a la víctima. También se constata una "guía" de acero y cables eléctricos enterrados por las piedras".
Asimismo, de la carpeta técnica obrante de fs. 23 a 28, resulta el relevamiento fotográfico, con la constatación del fallecimiento, expresando el hallazgo de "... una piedra amatista de dimensiones superiores a lo normal de características irregulares, partida en su base, y debajo de ella (presunto lugar donde estaría trabajando la víctima antes del accidente) se aprecia utensilios supuestamente utilizados por el occiso mientras realizaba la tarea" (fs. 24). Se carece de planimétrica, en el caso, que hubiera permitido establecer inequívocamente las dimensiones de la piedra y su peso, la distancia de la salida de la galería, las dimensiones exactas de ella. La carpeta técnica no aporta elementos periciales trascendentes, con calidad fotográfica que permite visualizar el basalto, la base de asiento de la geoda. Tales datos resultan complementados con las fotografías obrantes de fs. 105 a 109 y las extraídas en ocasión de la inspección ocular realizada por la suscrita de fs. 990 a 1001.
Del testimonio del expediente administrativo Nº 145/83 del Ministerio de Industria y Energía, relativo al permiso de concesión de título minero obrante de fs. 393 a 888, resulta que el trámite se inicia en setiembre de 1983 con la solicitud de concesión para explotar ágatas, amatistas y cuarzo geoda en la 3ª sección judicial de Artigas, peticionado por Ariel Elio Rinai Xavier De Mello, el demandado. Al inicio del trámite hay documentación con planos relativos al inmueble y lugar de explotación, acreditación de propiedad, plan de explotación de fs. 400 a 415, referidos a laboreos a cielo abierto, bajo la dirección técnica del peticionante (fs. 415), se aportan planos de relevamiento planialtimétrico y geológico, plano de deslinde, mesura y amojonamiento, plano de labores para el cielo abierto, contratos de fianzas, resolución del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente que luce de fs. 607 a 614, 617 a 621, por la que concede autorización ambiental al demandado en el proyecto de explotación de piedras semipreciosas ágatas y amatistas, relevamiento planialtimétrico y plano de labores a fs. 654, carta geológica y reservas de yacimiento de "La soberana" fs. 662 a fs. 670.
De las actuaciones administrativas realizadas ante DINAMIGE resulta que originalmente se solicitó autorización para el laboreo a cielo abierto, esto es a nivel de superficie terrestre mediante excavaciones, con el proyecto de trabajo que fue aceptado, rechazando la dirección técnica a fs. 421 vto. concediendo un permiso provisorio Nº 172/99, referente a otro padrón y al lugar donde ocurrió el siniestro y expide constancia habilitante a fs. 427. Si bien reiteradamente se afirma la idoneidad técnica del demandado a fs. 438, 440, -cosa incierta según depone el propio demandado en su declaración de parte a fs. 1027-1028 vto., sin embargo, se termina otorgando el permiso de explotación y parecería que a fs. 440 vto, el técnico levanta su observación. DINAME no exigió la acreditación de una calidad profesional ingeniero en minería, u otro que implicara especial conocimiento en el tema, sistema de explotación en el peticionante. En ningún otro momento observa la formación del demandado en la actividad ni la dirección técnica, lo nuevamente fue considerado a fs. 575 y fue aceptado como tal. El demandado dio cumplimiento a todas las observaciones y requerimientos de DINAMIGE. Ciertamente, la explotación era a cielo abierto, por banco, arrancando el basalto por excavación según emerge de fs. 582 a 584 vto., indicando nuevamente la dirección técnica del demandado con fecha setiembre de 1995, continuándose en ese año con inspecciones en el predio (fs. 598-600) y aceptándose como técnico al demandado a fs. 647 solicitándose entre otras cosas un mapa geológico, lo que surge cumplido.
A pesar de que la explotación fue otorgada sobre un plan de laboreo a cielo abierto, a fs. 674 el demandado solicitó autorización para el empleo de material explosivo, fue informado favorablemente a fs. 676, expidiéndose constancia a fs. 677, 678 por la jerarca de División minería. A fs. 681 se solicita nuevamente autorización para material explosivos, especificándose el tipo y cantidad y reiterado a fs. 683, informándose favorablemente a fs. 684 y expidiéndose constancia a fs. 685.
Finalmente a fs. 690 surge el informe de División Minería favorable a la concesión para explotar por 30 años, concediéndose el permiso respecto a 95hás. 4510m², expresando: "Se han presentado estudios técnicos, programa de operaciones plan de inversiones, técnico responsable y mapa geológico, los cuales fueron evaluados y aprobados por el Departamento de Inspecciones a fs. 250 y 275".
El informe jurídico de fs. 694 no relevó obstáculos, siendo concedido el 7/7/2004 a fs. 696, el que expresa que se otorga el título minero concesión para explotar por 30 años, el demandado, respecto de un yacimiento de ágatas, amatistas y cuarzos en el padrón Nº 1872, en el área específicamente determinada.
Si bien se comparte con la actora que el demandado no tenía concesión para explotar por la modalidad túneles o galerías, y se tiene admitido que su solicitud fue bajo esa modalidad, la realidad es que se expresó que las piedras amatistas no se ubican en superficie, sino en capas más profundas del suelo. En efecto con la carta geológica y reservas del yacimiento encontrado en "La Soberana", realizado por el Ing. Agrim. Lorenzo A. Ferrando de fs. 662 y ss, resulta que la mineralización con interés a explotar se encuentra en la llamada colada 1, "la cual se desarrolla un nivel geódico en la parte superior de la misma, abarcando el nivel vacuolar y parcialmente la brecha, teniendo una potencia media explotada de 5mm. Debe señalarse que el pasaje del nivel vacuolar al masivo de la colada debería ser gradual al ir disminuyendo paulatinamente hacia abajo la concentración de vacuolas, tal como sucede en otros yacimientos.
La explotación realizada hasta este momento basándose en retroexcavadoras, ha estado necesariamente limitada por el endurecimiento del basalto y la incapacidad de la maquinaria utilizada de removerlo. No se dispone en este momento de información sobre si la explotación realizada ha alcanzado la base económicamente explotable del yacimiento".
El técnico sigue exponiendo en cuanto al desconocimiento de la geometría o forma de distribución de la mineralización de la colada, existiendo un consenso de que es irregular.
Afirma que las amatistas de todas las categorías aparecen en mayor concentración promedio que las ágatas y que "El frente de avance se ubica en términos generales en superficie a la altura de la cota 92 del Plano de labores del Ing. Puei". Y del plano que luce a fs. 669, se advierte, que la colada 1, mineralizada está por debajo del nivel de superficie. Toda esta consideración de las opiniones técnicas, mapas, planos y estudios de ingenieros y geólogos, es para demostrar que estando emplazados los minerales buscados en capas por debajo de la superficie, se requería metodología y ello lleva al pedido de autorización de uso de explosivos, lo que fue concedido. Por lo tanto DINAMIGE sabía que se emplearía como metodología el uso de explosivos para túneles o galerías, razón por la cual lleva luego a levantar la clausura inicial dispuesta ante el insuceso.
En definitiva con el análisis del expediente administrativo del Ministerio de Industria y Energía se concluye que había autorizado aunque sea tácticamente al cambio de metodología, y expresamente el uso de explosivos.
Si bien no fue el uso de explosivos la causa de la muerte se desconoce cual fue la causa desprendimiento de la piedra, desde que ningún medio pericial se desarrolló en la instancia para este aspecto que pudo influir como concausa en los hechos.
Por su parte, la deposición de la Ing. Tilve de fs. 283 y ss, da cuenta de no hubo incumplimiento, tomando como guía el código de Minería y normas del año 1982 y otro reglamento para minas de carbón por inexistencia de esta forma de minería. Reconoce que no había autorización expresa para trabajar en galería, pero omite considerar las autorizaciones para explosivos. Afirma que en febrero de 2005 se autorizó expresamente a trabajar en galería aunque en Uruguay no hay nadie que capacite ni personal especializado Fs. 286-287).
Afirma que el uso de explosivos es característico de uso en cielo abierto y en galerías. Afirma a fs. 289 que el desconocimiento de DINAMIGE de la existencia de explotación en galería no implica incumplimiento liso y llano de la norma de seguridad y prevención puesto que usan como guía el reglamento de policía minera. Tampoco Dinamige constató la violación de normas de seguridad y prevención, no estando previsto en la normativa el uso de montacargas. Además es de reciente creación programas para galerías (fs. 290).
Atribuye las responsabilidades de la tarea en galerías, en su ejecución al capataz y si la piedra no se apuntala la responsabilidad es del operario, afirmación que realiza como forma de prevención derivado de la experiencia de la persona. Afirma que no hubo norma incumplida por el demandado, siendo un trabajo de riesgo si no se toman las medidas adecuadas, tratándose de un trabajo manual. La testigo afirma que hubo una omisión en no apuntar la piedra por parte del operario pero no hubo irregularidad en las medidas de seguridad. En conclusión, DINAMIGE no constató incumplimiento de normas de seguridad, que por otra parte eran inexistentes en forma específica para esta modalidad extractiva.
En otro orden, del expediente administrativo del Banco de Seguros del Estado obrante de fs. 238 a 282, carpeta Nº 831451, surge que el ente concluye a fs. 255, que la causa fue una falla aparente de la piedra, considerando que la inspección periódica, podría contribuir a disminuir el riesgo. Informa que se consideró y aceptó como accidente de trabajo, abonando una renta a la accionante en concordancia a la responsabilidad objetiva.
Además resulta el expediente administrativo del Ministerio de trabajo, de la Inspección General del trabajo con la intervención de inspectores de CAT, que luce incorporado de fs. 1069 a 1222, por el que concluye en la sanción administrativa, fundado en que las causas detectados fueron: la falta de metodología adecuada para realizar la tarea considerando el tamaño y peso del bollo a extraer, falta de mecanismo de sujeción adecuado que evite el desprendimiento de la pare del bollo que rodó, falta de un sistema que detecte la fisura. Sin embargo, los aspectos considerados en el ámbito administrativo son sobre la case de la mera culpa, la negligencia o incumplimiento que no es necesario revista la nota de grave, grosera, inexcusable puesto que la misión del servicio inspectivo es verificar el cumplimiento de las normas generales y especiales de seguridad. Entre ellas, por ejemplo, considera que la metodología de trabajo adecuada es con la firma de un geólogo; la necesaria existencia de un método que evite la rotura de la geoda; un sistema preciso que detecte la fisura/s en cualquier caso, la presencia de personal médico cuando la situación lo requiera, sistema de comunicación entre los distintos frentes de trabajo y con la estancia, contar con locomoción permanente en el lugar de trabajo. Sin perjuicio de que las consideraciones en el ámbito administrativo son independientes y se basan en el mero incumplimiento para su sanción y corrección, en este debate judicial, su único fundamento es la culpa grave. No se comparte por la suscrita las afirmaciones realizadas por el servicio inspectivo, por cuanto, corresponda a las autoridades competentes en minería, determinar que técnico/s deben formular el plan de trabajo y llevar adelante la dirección del mismo. No se cuenta en el Ministerio de trabajo ni la suscrita sabe si es un geólogo o un ingeniero minero o tal vez como se expresó se requiera ambos profesionales.
El protocolo de actuación o plan de extracción de geodas, es el que preverá la prevención de riesgos y en tanto tales, siempre existen, la seguridad absoluta es inexistente, por lo que no puede atribuirse responsabilidad en este aspecto porque no había un método de trabajo explicitado, escrito, que evitara el desprendimiento. Pues siendo un fenómeno relacionado con lo físico, no puede siquiera afirmarse. Podrá preverse el riesgo del impacto de explosivos, sus efectos secundarios inmediatos y mediatos. Todo el proyecto de laboreo debiera abarcar todos los riesgos ciertos, conocidos y probables, incluso las fisuras, cuya causa se desconoce.
La presencia de personal médico en el inmueble rural, deberá ser algo a estudiar e instrumentar al igual que el curso de primeros auxilios, lo que de momento resulta de "legge ferenda" pero no de "legge lata".
Parece lógico la exigencia de medios de comunicación, con la evolución en los medios de locomoción. Pero ninguna de estas observaciones pueden ser formuladas por la sentenciante, por cuanto no hay norma que prevea expresamente los mismos en forma específica y la aplicación de norma internacionales que no fueron ratificadas (CIT 176/95) no es admisible para atribuir culpa grave en el empleador.
Resulta llamativo que la asesoría legal de la Inspección se plantea la falta de asidero jurídico por la carencia de tecnología según emerge de fs. 1111 y 1113.
B) INSPECCION OCULAR Y TESTIMONIAL: En obrados se practicó inspección ocular en el lugar de los hechos, efectuándose la última con relevamiento fotográfico, donde se pudo percibir las galerías que han aumentado a la fecha. La existencia de uso de barrenos que han dejado su impronta en el basalto, llegando incluso a visualizar una geoda incrustada como se observa a fs. 996 vto. 997-998, donde surge ilustrativa la posición del fallecido y del testigo Silveira a fs. 994 a 995, representando en esta última la posición del fallecido.
La deposición testimonial considerada a los efectos de la responsabilidad, resulta que, el único presente en el lugar de los hechos resulta a fs. 219 y ss., Mario Daniel Silveira, quien se encontraba trabajando con JR en la ocurrencia del siniestro. Este reconoce que JR era el encargado en la mina, de la parte de explosivos de los túneles, ejerciendo la dirección de la tarea: "... lo que él determinaba yo hacía" (fs. 219 in fine), explica el método de trabajo, construyendo los túneles "a medida que la pared está a una altura exacta se detona y se empieza a encontrar las piedras" utilizan martillos neumáticos, para perforar, luego colocan la dinamita y el barreno, con ello van cavando el basalto u descubriendo la geoda, al punto de obtener lo que se observa en las fotografías. En el caso, la aportada por el propio testigo a fs. 1017, en ocasión de su declaración, se observa el cavado en el basalto y el tamaño de la geoda que supera la altura y ancho de dos hombres, apoyada en su base, aún entera, aunque se las extrae según el testigo de diversos tamaños.
Afirma que cuenta con botiquín de medicación, para curaciones, careciendo de camillas y tubo de oxigeno.
En relación al elemento de seguridad, expresa a fs. 220 que existen puntales de madera, cuerdas, barreminas rotas (son de metal). Afirma que en ocasión del accidente, "Yair estaba usando lentes, casco, auriculares, botas y un mameluco fris, protección de la piedra él no había puesto nada porque según decía que demoraba unos 4 o 5 días para que se desprendiera la geoda del basalto." Se hace constar que el testigo afirma que el occiso no aseguró con madera y puntales la piedra porque decía que por 3 o 4 días la roca no se iba a soltar por lo que había necesidad de ponerle protección.
Afirma que JR estaba acostumbrado a la tarea, que era un hombre rápido y hábil para sacar piedras inmensas y que ponía los puntales "faltando un día de trabajo o un día y medio porque apuntalar la piedra muchos días antes, dificulta la tarea en la vuelta de la piedra, se apuntala a lo último." En el caso llevaban nueve días trabajando para su extracción y pensaba que aún restaban 3 días "en el momento en que se empieza a hacer el pie de la piedra hay que apuntalar pero Yair no apuntalaba porque no era necesario apuntalar antes, solo en el último momento se apuntala" (fs. 221).
Reconoce que la empresa tiene varios tipos de máquinas y retroexcavadoras y montacargas (fs. 222) que utilizan para movilizar la piedra pero no antes.
Detalla a fs. 222 el accidente: "estábamos con Yair sacando una piedra amatista de una 4 mil Kilos y habíamos hecho toda la vuelta de la piedra y estábamos cortando el pie de la amatista y en el momento que Yair estaba cortando el lado izquierdo de la piedra y yo el derecho, a un metro uno de otro, con martillo neumático los dos, estábamos sentado y con el pie empujábamos el martillo neumático debajo de la piedra, la piedra queda a medio metro hacia arriba del piso y el pie debajo de la piedra, no estaba porque no pasaba y sentí que estalló la piedra y le dije a Jair que la piedra había estallado, paramos la tarea y fuimos a ver la piedra y el me dijo que faltaba mucho para que la piedra estallara, porque al estallar se giraba la piedra y como no la habíamos apuntalado, según él faltaba 3 días y textuales palabras de él, me dijo: "será" y le dije que si y había escuchado un estallido y el me dijo "ta cun medo" (estas con miedo) y el dijo "to" (estoy), me dijo "sampa" (sigamos) y el agarró, se puso el casco, la máscara y se sienta para comenzar la tarea nos pusimos el casco y llegó de mi lado y cuando voy a agarrar vi que la piedra se venía para arriba mío y giré y cuando vi Yair estaba sentado y la piedra se venía por encima".
Cuando ocurre el hecho el estallido estaban ambos con los auriculares puestos, que deben usar por el ruido que genera el martillo y a pesar de lo cual el testigo escuchó el estallido de la piedra. Nunca salieron de al lado de la piedra, al sentir el ruido miraron la piedra y enseguida continuaron trabajando.
Luego relata la búsqueda de ayuda en túneles contiguos y a la retroexcavadora que estaba a unos 1.300 metros que tardó en llegar unos 25 minutos.
A fs. 224, expresa sobre el reglamento de seguridad de trabajo: "El reglamento lo hacía Yair, porque él era el técnico y sabía, nosotros sabíamos el peligro que estábamos corriendo". Y considera un trabajo peligroso el hecho de que saliera la piedra antes del tiempo determinado. "Es difícil que suceda, en este caso se dio, pero es muy difícil".
Afirma que Yair se conducía en el trabajo con conocimiento, con don de mando en la tarea y sobre el personal para la tarea que desempeñaba, siendo el fallecido quien daba las directivas, "porque era el encargado en los túneles" Además afirma a fs. 225 que Yair era quien enseñaba a hacer el trabajo, el que formulaba observaciones, sabiendo de la experiencia de trabajo de Yair.
Frente a la advertencia del testigo, la orden de Yair fue proseguir con la tarea, por lo que resulta claro que el occiso asumió un riesgo innecesario, puesto que la empresa les proporcionaba los medios, siendo exclusiva decisión de Yair el no apuntalar la piedra (fs. 225 in fine).
Resulta de esta forma que JR era barrenista con autorización y encargado de las tareas, aspecto que resultó admitido en forma expresa.
Las deposiciones de los técnicos prevencionistas de fs. 294 a 307 dan cuenta de que en realidad no hubo omisión a normas de seguridad, existiendo en la especie un informe de parte efectuado por Catarozzi en el que se descarta la existencia de responsabilidad del demandado por violación a normas de seguridad y prevención laboral. Resulta curioso que los técnicos prevencionistas, analizando la normativa en que se funda el servicio inspectivo del Ministerio de Trabajo concluye en forma opuesta en cuanto a la violación de normas. Afirman que específicamente en la Ley 5.032 y el decreto 406/88 no hay nada respecto de la minería, aplicándose en la especie las normas de riesgo eléctrico de bajo voltaje y elementos de protección personal. Se atribuye un exceso de confianza en su experiencia, conocimientos, por tratarse de un trabajo artesanal. La forma en que se produjo el accidente, hablando el técnico prevencionista del BSE, no es muy frecuente en el banco y ninguna normativa indica en qué momento se debe apuntalar (fs. 300).
Catarozzi, reconoce su informe de fs. 77 a 95 y se ratifica de sus conclusiones, de la normativa aplicable, de cuya investigación concluye en la inexistencia de responsabilidad del demandado.
En definitiva las evaluaciones de los técnicos prevencionistas, de la evidencia que dejó el siniestro y considerando el derecho vigente en normas de seguridad, concluye en la inexistencia de responsabilidad de la empresa. Todo aconseja que en la base de la piedra, al trabajarse en ella, se debe apuntalar, siendo previsible el resultado ocurrido para una persona con la experiencia de la del fallecido.
Los restantes testimonios de los obreros de las minas contiguas, nada aportan a la ocurrencia del hecho, pues llegaron una vez puestos en conocimiento del insuceso al igual que Monge, con la máquina que extrajo la roca.
Los testigos, Bernardo Monge a fs. 322, Luis Alberto Rodríguez de Almeida a fs. 1004, Anderson Ayres a fs. 325 y ss, dan cuenta de que JR era el encargado de las obras en las minas. Nadie le impartía directivas en la ejecución de las tareas, precisamente por ser el obrero experto, conocedor del proceso extractivo, con más de diez años de experiencia. El fallecido no recibía directivas técnicas de trabajo del capataz del establecimiento que era Rodríguez de Almeida ni del titular minero, demandado en autos, que nada sabía de la tarea extractiva.
Nada aportó al proceso el careo realizado, siendo ratificado Silveira en sus dichos, en cuanto a que fue el único testigo, lo que no desmerece sus dichos. En el careo, todos salvo Da Rosa, afirman que habían puntales, que tenían medios y herramientas para el apuntalamiento y contención de la geoda.
En consecuencia de la prueba testimonial, resulta que Yair efectivamente era el encargado de los túneles, que estaba dotado de experiencia, que él vigilaba que los demás obreros tuvieran y usaran los elementos de seguridad, siendo exigente en ese aspecto. Además con conocimientos en explosivos que lo habilitaban con el carné que luce a fs. 102, expedido por la autoridad competente. De igual forma en la capacitación, resulta la afirmación del testigo Barrios quien realizó el curso en el SME conjuntamente.
De análisis de toda la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica resulta que no es admisible el reproche que se le realiza al demandado fundado en la culpa grave como atributivo de responsabilidad en el lamentable accidente de JR.
Del cúmulo probatorio allegado al proceso, no resulta probada la culpa grave, grosera, desde que:
a- No dirigía la actividad sino que el fallecido era el propio responsable de la ejecución de la tarea;
b- el occiso estaba dotado de experiencia en la tarea y asumió el riesgo de no apuntalar la geoda, lo que resulta indiscutiblemente acreditado con la deposición del obrero que trabajaba conjuntamente con JR;
c- JR era conciente del peligro que llevaba ínsita la tarea y la falta de apuntalamiento cuya figura y dimensiones hablan por sí mismas;
d- El fallecido contaba con los medios adecuados para apuntalar la piedra y procurar evitar la caída. Los medios de sujeción existían a su alcance y ello surge del acta de constatación, lo que fue despreciado por el operario;
e- No hay violación de normas de seguridad y prevención, desde que las existentes con carácter general no fue incumplida, así lo afirma DINAMIGE, lo ratifica su directora, lo reconoce el BSE y no hubo actuaciones penales por ilícito. El vacío normativo impide exigencias como las pretendidas por el Ministerio de Trabajo, siendo ellas de "legge ferenda" y el CIT 176 no ratificado, tan sólo aporta directivas genéricas que además no fueron exigidas por las autoridades competentes;
f- No se presentó ninguna prueba que desvirtuara la deposición del único testigo del siniestro. En consecuencia, el estallido fue premonitor del desprendimiento posterior, lo que fue minimizado por el responsable del trabajo en túneles.
En suma, un hecho fortuito de las cosas, con una causa cuyo origen se desconoce, tal vez pudo ser evitado con el apuntalamiento al alcance de la víctima o por lo menos reducido en sus efectos. La excesiva confianza de la víctima condujo al resultado inevitable, que no se habría podido evitar ni la existencia de primeros auxilios, ni tal vez con el retiro de la piedra, considerando la rapidez de la insuficiencia respiratoria y el tiempo que insumiría el retiro de la roca para posibilitar la vida del obrero.
No hubo inexcusable violación de normas de comportamiento en seguridad y prevención del demandado, lo que lleva al rechazo de la demanda. En consecuencia, no se consideró los restantes rubros y prueba referido a los mismos.

IV) Que la conducta de las partes no merece especial consideración en el orden causídico.

Por lo expuesto, las normas citadas, lo dispuesto en los arts. 7 de la ley 16.074; art. 1319, 1329, art. 197, 198, 207 del CGP, concordantes y complementarias,

FALLO:

Rechazando la demanda por ausencia de culpa grave del demandado con costas y costos por su orden.
Ejecutoriada, expídase testimonio y archívese. HF 6 BPC.

Dra. Alicia Vega Ottonello - JUEZ LETRADO