SENTENCIA
Montevideo, 17 de abril de 2008
Vista del Ministerio Público Dr. MIGUEL COSTA:
Sra. Juez, previamente a expedirme sobre el fondo del asunto, quiero dejar aclarado un Punto. Atento a que se trata de una ley nueva que va a dar lugar a problemas en su interpretación, y que aquí se ha sostenido que de la simple lectura de la ley no surge la necesidad de acreditar los extremos por ella requeridos, como el que calla otorga, quiero dejar sentada mi posición sobre el punto. A mi juicio esta expresión que he citado constituye un error puntual y conceptual. Puntual, porque de la simple lectura de la ley surge la necesidad de acreditar los hechos invocados, puesto que se remite al proceso voluntario, Art. 402 y siguientes del CGP. Y el Art. 404 del CGP impone acompañar la prueba con la demanda; y conceptual, porque si la ley no lo dijera como lo dice, simplemente los principios generales del derecho establecen que un Juez no puede acoger una pretensión sin que le acrediten lo pretendido. Principios generales que están establecidos en los Arts. 137 y siguientes del CGP cuyo Art. 139 dice que corresponde probar a quien pretende algo los hechos constitutivos de su pretensión. - En cuanto al fondo del asunto estimo que se han acreditado suficientemente los extremos requeridos por la Ley 18.246, por lo que creo que puede Usted efectuar la declaratoria del reconocimiento de la unión concubinaria invocada.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 4 y con fecha 1º de febrero de 2008 se presentaron JCML y AFG solicitando la declaración judicial de la unión concubinaria que mantienen desde agosto de 1994, debiéndose tener presente los bienes que adquirieron a costa del caudal y esfuerzo común, y que no existen personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal u otra unión concubinaria puedan verse afectados por el reconocimiento que solicitan.
2- Que conferida vista al Ministerio Público sobre la admisibilidad de la solicitud, éste previo a expedirse sobre la admisibilidad de la acción, solicitó que los gestionantes ofrecieran prueba.
3.- Que los gestionantes ofrecieron pruebas de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público.
4.- Que se citó a los gestionantes y al Ministerio Público a la audiencia prevista legalmente, recibiéndose en la misma las probanzas ofrecidas.
5.- Que estima necesario la Proveyente que previo a expedirse sobre la solicitud de autos, considerar algunos temas de gran importancia respecto de la ley 18.246 por las dificultades que ésta plantea, dada su complejidad y sin dejar de reconocer también las soluciones jurídicas a los problemas que se presentan a diario ante las Sedes Judiciales.
Esta norma plantea varios problemas, entre ellos el de la retroactividad ya que no contiene ninguna norma relativa a la misma. Por eso, tenemos que remitirnos a los principios generales establecido en los Art 1º y Art 7º del Código Civil.
El Art. 1º del CC dispone que una ley entra en vigencia a los 10 días de su promulgación mientras que el Art. 7 del CC establece el principio de que la ley no es retroactiva salvo que el legislador así lo disponga.
El legislador no dijo que ella fuera retroactiva por lo que de acuerdo a la disposición del Art. 7º del CC debe considerarse que no tiene efecto retroactivo y no se puede aplicar a aquellas situaciones anteriores a la vigencia de ley.
De la discusión parlamentaria no surge la voluntad expresa o tácita del legislador de consagrar la retroactividad de la ley.
De la lectura de las discusiones parlamentarias surge del Distribuido Nº 719/2006 de fecha 14/3/06 en las págs. 6 y 7, que el Dr. Korzeniak advierte que la ley debería contener una norma relativa a la retroactividad, y se pregunta si la misma se aplicaría a una "situación concubinaria anterior a la ley, pero que se ajusta en todos sus términos a lo que ella se establece".
Respondiendo la Senadora Percovich que en su opinión la ley regiría desde el momento de su aprobación, agregando que por la aprobación de la ley no se solucionarán los problemas anteriores a ella, "que la ventaja que presenta que se apruebe la ley es que habrá un marco mas claro de definición para los jueces ... esa es la interpretación que hago sobre el punto".
Como consecuencia de esta respuesta el Senador Korzeniak propone que en oportunidad de aprobar el proyecto de ley en el Senado dejará una constancia en cuanto a la retroactividad de la ley pero que al entrar en vigor la ley el Juez deberá tener presente al aplicar el Art. 1º de la ley, que cuando existiere un concubinato desde antes de aprobarse y entrar en vigor la ley los "5 años (que) correspondan al pasado". Su proposición no prosperó y nada mas se dijo sobre el punto.
En la Cámara de Representantes solo en una oportunidad se mencionó la retroactividad de la ley: a fs. 146 del Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes del día 28 de noviembre de 2007, realizada por el Sr. Diputado Souza, quien cree entender, que como la ley no lo dice, supone que la misma es retroactiva. Lo que a nuestro criterio es una suposición errónea, ya que el principio como venimos de ver, es lo contrario: si la ley no lo especifica, no es retroactiva.
De lo cual no puede inferirse que la voluntad del legislador es que la ley sea retroactiva.
En consecuencia y por tanto, habiendo omitido el legislador toda previsión de derecho transitorio y referencia a la retroactividad de la norma, se generarán graves problemas, lejos de solucionarlos, de derecho positivo que deberá resolver el intérprete y el Juez, haciendo necesario como hemos dicho, recurrir a los principios generales que rigen la eficacia de la ley en el tiempo y a la interpretación doctrinaria que sobre dicha eficacia se ha elaborado.
A esos efectos recordamos, que la doctrina entiende que nuestro Código Civil, adopta en su art. 7º como principio general, aplicable salvo disposición legal en contrario, el de la irretroactividad de la ley.
Principio legal que se impone al magistrado y en general al intérprete, no al legislador, quien -dentro de determinados límites- puede resolver al sancionar una ley que ésta se aplicará de manera retroactiva.
Vaz Ferreira (Tratado de la sociedad conyugal, Edición FCU año 1997, pag.177 y sgtes.) analizando el tema de la aplicación temporal del derecho, señala citando a Roubier, que es necesario distinguir claramente tres nociones: efecto retroactivo, efecto inmediato de la ley nueva y supervivencia de la ley antigua. Entiende este tratadista que debe diferenciarse el efecto propiamente retroactivo de la ley, de aquél que los alemanes denominan la "retroactividad impropia" (Uneigentliche Rückwirkung). Que la denominada retroactividad impropia no es tal, correspondiendo a lo que Roubier denomina efecto inmediato de la ley.
Hay efecto retroactivo, continúa expresando Vaz Ferreira citando a Roubier, cuando "la aplicación de una ley remonta al pasado, o sea a una fecha anterior a su promulgación, mediante una ficción de preexistencia de la ley."
El efecto inmediato, por el contrario, importa la aplicación de la nueva ley en el presente, sin dilaciones, "como es la regla en el derecho común, aun para las situaciones jurídicas en curso de efecto"
Por su parte, Gatti (LJU T. 47, Sección Doctrina) analizando la aplicación de las reformas del régimen patrimonial del matrimonio de la ley Nº 10.783, señalaba que de las tres posibles soluciones que pueden implantarse con relación al conflicto de las leyes en el tiempo: el de la retroactividad de la ley, el de la supervivencia del derecho antiguo y el del efecto inmediato de la ley, ésta última es la que en principio, debe imponerse siempre, no sólo "porque es la más lógica en el orden técnico, ya que es la única que rige después de su vigencia, no pudiendo actuar antes de ese momento (porque sería retroactiva), ni tampoco permitir que la antigua ley continuara rigiendo las relaciones jurídicas, porque ésta ya ha dejado de ser ley, sino además, haciendo un llamado a lo que Roubier llama precisamente la unidad necesaria de la legislación" (Cita Nº 22 del trabajo de Gatti a Roubier, Les conflits de lois dans le temps, T. I, p. 565).
Para Gatti habría retroactividad, si la ley "refluyera hacia el pasado, si sacara consecuencias diversas de las que surgirían de la aplicación del sistema consagrado por el CC...". Sigue diciendo que la ley debe regular las relaciones jurídicas existentes en la actualidad y las regula para el porvenir, a partir de su entrada en vigor, "este es el efecto inmediato de la ley, que determina que toda ley nueva se aplique a las situaciones establecidas y a las relaciones jurídicas formadas desde antes de su promulgación, pero regulándolas para el porvenir".
Borda por su parte, señala que el tema de la determinación de la aplicación de la ley en el tiempo enfrenta dos principios, siendo ambos dignos de respeto. Por un lado el de la seguridad jurídica, que conduce a conferir a la "vieja ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación".
Al respecto la Dra. Ema Carozzi en artículo de próxima edición en la Revista Uruguaya de Derecho de Familia dice que no se plantean dificultades al resolver la vigencia de la ley anterior, respecto de actos o hechos plenamente verificados durante la vigencia de aquella ley y que hayan agotado sus efectos hallándose vigente la misma. En estos casos, el principio de la irretroactividad de la ley, no sólo se explica por motivos racionales (no pudo haber sido aplicada una norma que aun no era tal y cuya existencia se desconocía), sino que se funda asimismo en el interés de dotar de seguridad o estabilidad al comercio jurídico. Y destaca lo expuesto por el Dr. Juan Andrés Ramírez (La retroactividad de las leyes interpretativas ADCU T. XV pág. 68 y sgtes.) en el sentido que el principio de irretroactividad de la ley se vincula estrechamente al principio de seguridad jurídica.
Entiende, asimismo, que con esta interpretación "se admite la aplicación inmediata de la ley", evitándose "así la paralización del derecho y aplicándose como señalan Dekeuwer-Défossez y Borda la legislación más adecuada a los actuales valores sociales". "El principio conforme al cual la ley nueva rige las consecuencias actuales y futuras nacidas de situaciones anteriores, admite ciertas limitaciones, que la doctrina vincula a los principios propios del derecho contractual (contratos anteriores de ejecución continuada) o a los casos de reformas que refieren a normas meramente supletorias".
"Conforme con Roubier no hay retroactividad sino aplicación inmediata de la ley, en la interpretación que proponemos, ya que no se regula un hecho pretérito y consumado, sino que se la aplica a situaciones pendientes (facta pendencia)".
"Los efectos inmediatos de la ley nueva tiene una sólida justificación, ya que sólo la ley nueva tiene fuerza obligatoria, ella deroga a la ley anterior, considerándose que contiene una solución de política legislativa más adecuada a la actual situación que la anterior, habiendo sido preferida por ello por el legislador".
A criterio de la Proveyente, siendo el tema discutible, y de acuerdo a la doctrina citada, entiende que si bien el Parlamento omitió la referencia a la retroactividad, su voluntad -aunque no expresa- es la de la aplicación inmediata, reconociendo las uniones anteriores a la norma y que cumplan con los requisitos exigidos por la propia ley ( Art 2º, 4º y 5º) y que se tramiten de acuerdo a las disposiciones de su Art 6º, pero no que la ley sea retroactiva.
Por otra parte el propio legislador entendió que los derechos patrimoniales nacen una vez inscripta en el registro respectivo la declaración de reconocimiento judicial del concubinato (Senador Salsamendi Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores 28/11/07 pág. 165).
De todo ello, se concluye la por Proveyente que la ley 18.246 no es retroactiva, sino de aplicación inmediata.
6.- Que otro de los temas que se considera de importancia comentar, es el establecimiento del proceso voluntario a los efectos de la declaración de reconocimiento de la Unión Concubinaria, así como para su disolución. Atento a la naturaleza del mismo y la eficacia de su sentencia.
Que Tarigo (RUDEP 1/2000, pág. 35 y sgtes.) recuerda la tesis clásica expuesta por Lagarmilla, Couture y Arlas, por la cual la jurisdicción voluntaria no es mas que una actividad, una función administrativa. Que tanto Couture como Arlas negaron el carácter jurisdiccional de la llamada jurisdicción voluntaria afirmando, por el contrario, su carácter predominantemente de actividad administrativa.
Concluyendo -y en ello hace especial hincapié la Sede por su importancia en el proceso que nos ocupa- que el proceso voluntario "propende a la efectividad de ... la ley ... y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permite siempre su revisión en sede jurisdiccional. Que la ausencia del elemento de cosa juzgada, sustancial para clasificar el acto jurisdiccional, impide incluir a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de la jurisdicción".
Por cuanto, siendo la razón de estos procesos la declaración de la existencia de una situación de hecho que admite un contradictorio por todo aquél que se sienta perjudicado en su derecho, todo lo resuelto en ello puede ser contradicho en el correspondiente proceso contencioso. Y cuya sentencia prevalecerá sobre la resolución del proceso voluntario, la cual nunca adquiere la autoridad de cosa juzgada, y aún mas, prevalecerá entre las partes (siendo éstas, él o los interesados que obtuvieran la providencia definitiva en el proceso voluntario y el tercero -todo aquél- que en el proceso contencioso hubiere reclamado el dictado de una sentencia que dispusiera lo contrario o, por lo menos, cosa distinta de lo resuelto en el proceso voluntario).-
Pero no ingresaremos al estudio de la naturaleza y eficacia de la sentencia definitiva en un proceso voluntario, por considerar que excede el objeto del proceso de autos, pero sí la eficacia del proceso elegido por el legislador.
El legislador ha establecido el reconocimiento de una situación de hecho mediante un proceso voluntario, buscando dotar de mayor garantía al reconocimiento de la Unión Concubinaria, cuando bien pudo haber establecido el reconocimiento de estos hechos mediante un acto administrativo: la inscripción en un registro.
Al respecto, el Senador Longo Fonsalías (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del día 28/11/07,fs. 141) manifestó que quizás hubiera sido mas fácil establecer "una mera inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales, son un acto voluntario de acuerdo de partes, sin tener que pasar por los estrados judiciales, lo que obviaría una cantidad de problemas a las parejas. Se podría haber hecho. No obstante, creo, que esta norma igual es un avance fundamental ...".
Tarigo (ob.cit. pág. 45) entiende que el proceso voluntario no entra dentro del concepto legal de jurisdicción ya que en él no se persigue ni el juzgamiento ni la ejecución.
Continúa diciendo: " La intervención de los tribunales en todos aquellos actos no contenciosos -voluntarios, por consiguiente- en los que la ley lo requiera, le ha sido encomendada a los tribunales, por fuera y aparte de su específica labor jurisdiccional.
Y le ha sido conferida en un grado o con una intensidad que va disminuyendo, y no acrecentándose, con el transcurso de los años y por consecuencia, acompasándose con el progreso general de las instituciones del Estado.
En un Estado todavía en formación como lo era el nuestro a mediados del siglo pasado, resultaba poco menos que imprescindible utilizar el aparato de la judicatura, mas allá de su estricta función jurisdiccional, para confiarle la tutela y el cuidado de otros intereses que aún no hallándose en conflicto con intereses contrapuestos, igualmente requerían la protección de aquel estado incipiente". "... que en los últimos años se ha ido transfiriendo la actuación de los tribunales en distintos procesos voluntarios a diversas reparticiones de la Administración".
Y a esos efectos señala varios ejemplos, uno de ellos y que se trae a colación por la relación con el tema de autos, es el traslado a los Oficiales del Estado Civil de la función administrativa que ejercían los Sres. Jueces de Paz de Montevideo y actualmente de algunas ciudades del Departamento de Canelones, en dicha materia (a vía de ejemplo, inscripción de nacimientos, defunción, inscripciones tardías, matrimonios, etc).
Creemos, que lejos de dotar de mayor garantía al reconocimiento de la unión concubinaria, se ha creado una fuente de innumerables problemas jurídicos, como bien manifestó el Senador citado y debió haberse optado por la inscripción en el Registro Público que se determinara, reservándose la actuación jurisdiccional para las eventuales oposiciones y contradicciones. Amén del retroceso -apuntado por Tarigo- que significa encomendar a los Tribunales una actividad administrativa, cuando existen instituciones especiales para dicha actividad. (Registros Públicos Nacionales).
7.- Que por último, con la prueba testimonial rendida en audiencia se ha acreditado que los gestionantes han convivido mas de 5 años en forma ininterrumpida, manteniendo una relación afectiva sexual exclusiva, singular, estable y permanente y que no están alcanzados por los impedimentos dirimentes de los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Art. 91 del CC.
8.- Que de la declaración de los testigos hábiles y los documentos agregados de fs. 9 a 16 se da por acreditado que los gestionantes son co-propietarios de los siguientes bienes:
a.- Inmueble Padrón Nº …./1302 adquirido el día 29 de Noviembre del año 2007.
b.- automóvil Chevrolet Modelo Selta 1.0L Año …, Padrón Nº ……, Matrícula SBD … adquirido el día 8 de Diciembre del año 2007.
Por todos estos fundamentos y normas citadas,
SE RESUELVE:
SIN PERJUICIO Y EN CUANTO HUBIERE LUGAR POR DERECHO, DECLARAR JUDICIALMENTE EL RECONOCIMIENTO DE LA UNION CONCUBINARIA EXISTENTE ENTRE JCML Y FAFG DESDE AGOSTO DEL AÑO 1994.
TENIENDOSE PRESENTE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL ESFUERZO COMUN Y DETALLADOS DE FS.9 A 16.
OFICIESE PARA SU INSCRIPCION EN EL REGISTRO RESPECTIVO
Dra. Estrella Pérez Azziz - JUEZA LETRADA