El Derecho Digital Uruguayo
Doctrina

Procedimiento Administrativo de la Inspección General del Trabajo en Situaciones de Acoso Moral Laboral y Análisis Jurisprudencial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo

Eliana Machi y Lorena Machi(1)    [*]  


1. Definición de acoso moral en la doctrina.
2. Requisitos
3. Procedimiento administrativo de denuncia.
4. Cometidos de la Inspección General del Trabajo.
5. Análisis de dos sentencias del TCA.

RESUMEN.

El objetivo del presente trabajo es brindar herramientas necesarias para detectar cuando nos encontramos ante una situación de “acoso moral” en el trabajo, así como también informar sobre cuáles son los procedimientos administrativos que se deben seguir al momento de realizar la denuncia en el ámbito de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social y cuáles son las atribuciones y facultades que posee la Inspección al momento de realizar la investigación de los hechos denunciados. Otra de las finalidades del presente trabajo, es conocer cuál es la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en lo que refiere al análisis de la prueba aportada en dichos procedimientos.

Palabras Claves.

Acoso moral laboral, Inspección General de Trabajo y Seguridad Social, Mobbing, Acoso sexual laboral, Procedimiento administrativo de inspección.

Summary

The objective of this work is to provide the necessary tools to know when we are facing a situation of moral harassment at work, as well as to inform about which are the administrative procedures that must be followed at the time of the denunciation in the scope of the Inspection General of Labor and Social Security and what are the powers and powers that the Inspection has at the moment of carrying out the investigation of the facts denounced. Another purpose of the present work is to know the updated jurisprudence of the Court of Administrative Litigation, regarding the analysis of the evidence provided in those proceedings.

Keywords

Occupational morals, General Inspection of Labor and Social Security, Mobbing, Sexual harassment at work, Administrative inspection procedure.

Definición de Acoso Moral a nivel de la Doctrina y Jurisprudencia Laboral:

Para brindar una definición acerca del concepto de acoso moral, podemos decir que tanto la doctrina como la Organización Internacional del Trabajo han brindado definiciones al respecto, puesto que se trata de un término muy abarcativo que puede comprender muchas conductas por ejemplo: hostigamiento, amenazas, agresión física, agresión verbal, humillaciones, bullying, mobbing, intimidaciones, etc. (2)

La propia OIT ha brindado un concepto de “acoso moral” definiéndolo como “una forma de acoso psicológico que consiste en el hostigamiento a través de acciones vindicativas, crueles o maliciosas para humillar o desestabilizar a un individuo o a grupos de empleados”. Asimismo ha definido además la violencia en el trabajo como: “Toda acción, incidente o comportamiento, que se aparta de lo razonable, mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra, en ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia de la misma”.(3)
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto se puede decir que se incluyen varias conductas que pueden ser catalogadas como discriminatorias hacia el empleado, e incluso de acoso sexual.
La especialista en Derecho Laboral, la Prof. Dra. Cristina Mangarelli ha establecido pautas para determinar cuándo nos encontramos ante una situación de acoso moral tomando en consideración una serie de requisitos que necesariamente deben suscitarse para que el mismo suceda.
Por otro lado Marie France Hirigoyen en su trabajo denominado “El acoso moral en el trabajo” ha brindado también una definición y al respecto menciona 4 tipos de conductas consideradas hostiles:
1: Aislamiento y negación de la comunicación (hacer que alguien llegue a ser invisible)
2: Ataques contra las condiciones de trabajo
3. Ataques contra la dignidad: ofensas contra la reputación, rumores, denigración
4. Violencia verbal, física o sexual.(4)

Ejemplos de Actuaciones Hostiles mencionados por la autora citada:

DESDE LO MAS DIRECTO HASTA LO MAS SUTIL
INJURIAS, INSULTOS VERBALES CUESTIONAMIENTO DE LAS DECISIONES
AMENAZAS VERBALES, INTIMIDACIONES RETENCION DE INFORMACION
COMENTARIOS SEXISTAS, RACISTAS NEGACION DE LA COMUNICACION
ADEMANES CON CONNOTACION SEXUAL ORDENADOR BLOQUEADO,TELEFONO CORTADO
RIDICULIZACION EN PUBLICO RUMORES MALINTENCIONADOS
BURLAS SOBRE ALGUNA DEFICIENCIA OFENSAS CONTRA LA REPUTACION
PARTICULARIDAD FISICA
ATAQUES CONTRA LAS CREENCIAS RELIGIOSAS O LAS OPINIONES POLITICAS OMISION REITERADA DE INFORMAR SOBRE LAS REUNIONES
EMPUJONES O AGRECIONES FISICAS MINIMAS CRITICAS INJUSTIFICADAS SOBRE EL TRABAJO.

Existen otras definiciones que también suelen atribuirse al “acoso moral” como el mobbing “consiste en una degradación del ambiente de trabajo, causado por conductas abusivas de los superiores jerárquicos respecto de sus subordinados (acoso vertical o bossing); o entre compañeros de trabajo (acoso horizontal o entre iguales); o provenientes de los que ocupan puestos subordinados respecto de sus jefes. Ello vuelve extremadamente penoso para el trabajador el continuar la relación laboral, lesiona entre otros derechos la dignidad personal y termina alterando con frecuencia su salud física y mental. Se le denomina de diferentes maneras: mobbing, psicoterror; acoso psicológico, Acoso moral, intimidación en el trabajo; Hostigamiento psicológico, etc.”.(5)

“Estas conductas se traducen en actos de violencia psicológica u ofensa a la dignidad que tienen la característica de ser sistemáticos, y con un efecto o consecuencia a largo plazo, lo cual las distingue del mal relacionamiento o simple antipatía. Es decir que, el elemento intencional, permite diferenciar el acoso del estrés laboral, o de las dificultades en las relaciones interpersonales que por motivos de trabajo o diferencias en cuanto al cargo/jerarquía o antigüedad, puedan generarse en el ámbito de trabajo”. (6)

La jurisprudencia uruguaya no ha quedado ajena de brindar una definición sobre el tema, y a dichos efectos se ha referido como “toda conducta reiterada en un periodo de tiempo más o menos prolongado, efectuada por una o varias personas y dirigidas generalmente contra otra, que tenga por finalidad o efecto un trato objetivamente degradante con la consiguiente lesión de la integridad moral de la persona afectada y la degradación de un ambiente de trabajo” (Juzgado Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 1er Turno, en la sentencia Nº 1 de fecha 06.02.08). (7)

Requisitos necesarios para la existencia de Acoso Laboral en el trabajo:

Como hicimos alusión previamente, existen una serie de requisitos que necesariamente deben darse para considerar jurídicamente la existencia de un caso de “acoso laboral”.
Sobre dichos requisitos, la Prof. Dra. Cristina Mangarelli ha mencionado los siguientes:
“a) Comportamientos negativos:
Se trata de comportamientos negativos que tienen lugar en el trabajo, pudiendo abarcar cualquier tipo de conductas.
b) Reiterados.
El elemento reiteración, es necesario para configurar la situación de acoso, aunque no es preciso establecer una frecuencia o duración determinada.
Será el juez en cada caso quien decidirá cuándo se alcanza la reiteración.
c) Cometidos por el empleador, sus representantes o compañeros de trabajo.
El sujeto activo del acoso puede ser el empleador, sus representantes, los compañeros de trabajo o subalternos. Por lo general también se amplía a los terceros que usualmente se desempeñan en el lugar de trabajo. Por ejemplo, los trabajadores de una empresa suministradora de personal que preste tareas en el local de trabajo, los clientes, etc. Todos ellos conforman el ambiente de trabajo.
d) Realizados por un individuo o un grupo de individuos.
El acoso se lleva a cabo por un individuo o un grupo de individuos, tal como lo han señalado las investigaciones sobre esta temática. Por ejemplo, en el caso un trabajador extranjero sometido a constantes burlas realizadas por sus compañeros de trabajo por su acento, quien termina enfermando y perdiendo el empleo, sin poder encontrar otro.
e) Que lesionan bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico.
El acoso lesiona bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, como por ejemplo:
- la dignidad del trabajador, la intimidad, el honor y
- la integridad física o psíquica.
f) Susceptibles de causar un daño, o perjudicar el ambiente de trabajo.
Si bien entiendo que no es necesario que el acoso provoque un daño concreto o que el trabajador se enferme a raíz del acoso, de todos modos el comportamiento tiene que revestir tal gravedad que sea susceptible de causar un daño. Tiene que tratarse de hechos ofensivos para cualquier persona y éticamente graves, con intensidad suficiente para causar perjuicio (daño moral, daño a la salud, etc.). El Juez resolverá si, en el caso concreto, se produjo una lesión de entidad al bien jurídico protegido. El acoso puede ser llevado a cabo a través de un proceso en el que se utilicen distintos tipos de abusos, como la violencia psicológica, la violencia física, etc. No es necesario que exista una especial intencionalidad del sujeto que comete el acoso. Sin embargo, en algunas modalidades de acoso aparece el elemento intención, como por ejemplo en el caso del acoso racial o discriminatorio”.(8)
“En atención al bien jurídico afectado y en función del origen la doctrina laboral enuncia distintas modalidades que puede presentarse del acoso moral en el trabajo:
- En función del bien jurídico afectado:
a) Acoso moral discriminatorio vinculado a las circunstancias raciales o étnicas, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual;
b) Acoso laboral simple: no vinculado a las causas anteriores;
c) Acoso laboral con lesión indistinta o conjunta del derecho a la dignidad, a la integridad moral, al honor, a la intimidad personal y la propia imagen;
- En función del origen: dependiendo de la posición que ocupan en la empresa el acosador y acosado:
a) Acoso vertical o descendente: el trabajador acosado se encuentra en una posición subordinada respecto del acosador;
b) Acoso horizontal: acosador y acosado se encuentran en un mismo nivel;
c) Acoso ascendente: el trabajador acosado se encuentra en una posición jerárquicamente superior al acosador”.(9)
Conforme puede verse de la doctrina analizada, resulta claro que esas conductas requieren que se sucedan de manera reiterada en el tiempo, pero también es cierto que una sola conducta podría generar en el empleado un daño psicológico de tal magnitud (ejemplo un solo acto de acoso sexual), el cual podría ser más que suficiente para provocar en la persona secuelas no solo físicas sino también psicológicas. Por lo tanto estará en las tareas del juez del caso determinar si dichas conductas engloban en la definición antedicha o si la misma al ser una conducta aislada no queda englobada en la misma.
En el ámbito administrativo, la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es a quien le compete llevar a cabo las inspecciones en las distintas empresas que son denunciadas, y de esa forma realizar interrogatorios al personal de las mismas, y convocar a audiencias a los efectos de llegar a la conclusión acerca de si una/unas conductas pueden o no en ser catalogadas como “acoso moral”.
Resulta de aplicación al respecto la ley de acoso sexual, la Nº 18.561 de fecha 21 de setiembre de 2009, (resulta aplicable al acoso moral en virtud de no existir una norma específica) la cual establece en su artículo 7 cuál es el trámite que debe realizar el denunciante. Se establece que el mismo puede optar por realizar la denuncia en el ámbito de su empresa u organismo del Estado o ante la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social. Para el caso de que el denunciante decida denunciar ante la propia dirección de la empresa o entidad pública, se deberá disponer la instrucción de una investigación administrativa o sumario. Asimismo se dispone que en el caso en que el empleador considere que dentro de la empresa no están dadas las condiciones para asumir las obligaciones que le impone la ley, deberá remitir la misma a la Inspección General de Trabajo en un plazo no mayor de los 5 días de recibida la denuncia. En el caso de que la empresa no disponga la realización de una investigación podrá ser pasible de una sanción administrativa por incumplir lo establecido en el artículo 7 de la mencionada ley.

La doctrina sugiere la existencia de una serie de acciones preventivas, como puede verse: “Se sugiere que las empresas cuenten con políticas preventivas del acoso laboral, tales como la implementación de un procedimiento o “protocolo” de actuación frente a denuncias de este tipo y en general de frente a denuncias de violación a normas que constituyan derechos fundamentales de los trabajadores. En ese contexto, el trabajador afectado podrá realizar la denuncia en el ámbito interno de la empresa u ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social (MTSS)”.(10)
“También es importante verificar si en el Reglamento Interno de comportamiento, se sanciona el tipo de actitudes, e incluso se evalúa como un aspecto muy positivo (relevante a la hora de determinar responsabilidades y posibles sanciones), la instrumentación de acciones concretas en materia preventiva tales como: organización de actividades de integración y sensibilización, capacitación en materia de relaciones laborales e interpersonales, coaching, etc., así como la implementación de anuncios en carteleras al respecto, o la difusión de “manuales” o “instructivos” (de donde surja la prohibición de toda práctica de este tipo de conductas), etc”.(11)

Procedimiento administrativo de denuncia ante la Inspección General del Trabajo

En lo que refiere al procedimiento administrativo de denuncia que se tramita en el ámbito del Ministerio de Trabajo cabe considerar que el mismo se inicia con la denuncia presentada por parte del trabajador o trabajadores involucrados. De la misma se confiere vista a la empresa y de su evacuación se da vista a los trabajadores. Posteriormente, se estudia la prueba aportada por el trabajador y la aportada por el empleador, se toman las declaraciones de los testigos que hubieran sido ofrecidos, se estudia la prueba documental aportada, se puede convocar a audiencia para diligenciar la prueba y posteriormente se adopta resolución. Dicha resolución, al ser un acto administrativo que produce efectos jurídicos, (última manifestación de voluntad de la administración emitida por la Unidad Ejecutora Inspección General de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y seguridad social) es pasible de ser recurrida en sede administrativa mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico ante el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su posterior accionamiento anulatorio ante el órgano competente, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Dicho procedimiento se encuentra regulado en el art 8 de la ley mencionada.
En lo que respecta al porcentaje estadístico de denuncias recibidas se puede ver lo que expresa un artículo de prensa del mes de agosto del año 2017: “Más del 90 % de las denuncias de acoso sexual provienen del ámbito privado, según registros del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Con respecto a las denuncias de acoso laboral o moral, más del 85 % de los casos provienen del mismo sector. El inspector general de Trabajo, Gerardo Rey, reconoció que el MTSS recibe 4.000 denuncias por año, de las cuales 80 corresponden a acoso sexual”.(12)
La propia ley de acoso sexual dispone en su artículo 11 la posibilidad de reclamar una indemnización por parte del denunciante respecto al daño moral sufrido, el cual será correspondiente a la suma de 6 mensualidades. En caso de no optar por dicha indemnización, podrá considerarse indirectamente despedido y tendrá derecho a una indemnización especial tarifada consistente en 6 mensualidades acumulables con la indemnización común.
“…Corresponde recordar que, el trabajador víctima, sin perjuicio de la denuncia administrativa, podría optar por considerarse indirectamente despedido, si la situación es insostenible o aparentemente irreversible, en cuyo caso, acreditada la existencia del acoso, dará derecho a una indemnización especial que repare el daño y la pérdida del empleo (lo cual será determinado por el Juez que entienda en el asunto). El despido indirecto se produce cuando existe un incumpliendo de las obligaciones contractuales por parte del empleador de tal entidad como para tornar insoportable la relación de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, aplica la excepción de la configuración de notoria mala conducta (sobre este tema nos remitimos al trabajo publicado en Revista “Profesionales y Empresas”, CADE, Tomo XXIV, Año 6, Marzo de 2014 - “Notoria Mala Conducta como eximente del pago de la Indemnización por Despido”)”.(13)
La ley Nº 18.561 dispuso además la posibilidad de intimación por parte de la Inspección general de trabajo a la empresa, al jerarca, al denunciante o denunciado; dirigido hacia la adopción y cumplimiento de medidas de prevención y difusión de políticas institucionales contra el acoso sexual, a fin de disminuir los riesgos a que están expuestos, así como de contención y protección de la integridad psicofísica y dignidad del/las víctimas y quienes participaron en la investigación (artículo 9 de la ley 18.561).

Facultades y atribuciones de la Inspección General del Trabajo

Para referirnos a las atribuciones que tiene la Inspección General del Trabajo en un procedimiento inspectivo debemos hacer mención a lo que prevé el Decreto Nº 680/977 de fecha 20 de diciembre de 1997, el cual en su artículo 6 refiere exclusivamente a los cometidos y facultades. Sin perjuicio de esto el artículo 9 de la misma norma dispone lo siguiente:
“Los Inspectores de trabajo en el cumplimiento de sus funciones, están facultados además:
a) Para formular toda clase de observaciones por escrito;
b) Extender órdenes cuando así lo requiera la ejecución efectiva de una norma laboral o de seguridad social, en el lugar de trabajo;
c) Notificar intimaciones y toda clase de actos emanados de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social;
d) Levantar actas circunstanciadas respecto a toda situación que pueda configurar una infracción a las normas cuyo cumplimiento debe fiscalizar, ordenando al empleador o su representante que ponga término a la infracción, mediante intimación escrita;
e) Verificar el cumplimiento de las órdenes e intimaciones practicadas;
f) Fijar plazos o términos para el cumplimiento de las órdenes o intimaciones practicadas comunicándolas al Inspector General de Trabajo y de la Seguridad Social”.
Si bien el decreto mencionado resulta de aplicación en lo que concierne a la materia de seguridad e higiene laboral, puede decirse que las facultades previstas en el mismo para los inspectores en el cumplimiento de sus funciones resultan de aplicación también para todos los demás procedimientos inspectivos que lleve a cabo la Inspección de trabajo.

Análisis jurisprudencial de las sentencias del TCA sobre “Acoso Laboral”

Trataremos el análisis de dos sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por un lado la Nº 109 de fecha 29 de marzo de 2016; y por otro lado la Nº 73 de fecha 17 de marzo del 2016.
Primeramente, respecto a la primera sentencia enunciada, la parte actora dedujo acción de nulidad contra la resolución dictada el día 20.09.2011 por parte de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social. Por la misma se dispuso: “Sancionar a …. con multa de 150 UR (…) por infracción a los artículos 7, 8, 54,72 y 332 de la Constitución, CIT número 111 y Dec 680/977”.
…“la Sra. …. aseguró haber sido víctima de varias situaciones de destrato en su lugar de trabajo, por parte de la Directora … las cuales describió en forma detallada. Y, fue precisamente respecto de esta persona sobre quien la IGTSS -en el marco de la actuación inspectiva- versó el interrogatorio que realizó a varios trabajadores”.
La empresa ha alegado que no hubo terror psicológico en el ámbito laboral (mobbing) y menos aún que fuera una conducta ejercida en forma sistemática, tal como se establece en la resolución impugnada. “Señaló que de las declaraciones tomadas a los trabajadores no surge que hayan existido malos tratos o humillaciones al personal, por parte de la Sra.…., Afirmó que la Administración confunde “el hostigamiento moral y los malos tratos con el carácter fuerte que pueda tener un empleador y el hecho de que le exija a sus empleados un rendimiento satisfactorio”. Ha expresado que lo que existió fueron correctivos al desempeño de la denunciante en el marco del poder disciplinario inherente a todo empleador.
Aquí está el problema de la cuestión, el empleador justifica su actuación conforme al poder de dirección que detenta, pero debemos recalcar que el mismo consiste en instruir al trabajador en las tareas que debe realizar, dirigir, designar tareas, delegar, enseñar, organizar, coordinar, etc. Se trata de facultades que serían necesarias e indispensables para el correcto funcionamiento de una empresa. De ningún modo puede sostenerse que los malos tratos como consecuencia de una labor insatisfactoria de un trabajador constituyen una facultad inherente al poder de dirección.
Asimismo, la empresa ha señalado que “si bien es cierto que el carácter de la Sra. …. es fuerte y pudo haber subido el tono de voz, ellos de ningún modo puede ser catalogado de acoso moral”. No ha negado que la Sra. ….. haya utilizado un tono de voz elevado, sino por el contrario ha tratado de justificar que posee un carácter fuerte.
Por consiguiente, la Inspección General de Trabajo, luego de diligenciar la prueba consideró que surge acreditada la existencia de conductas “que se inscriben en lo que se denomina mobbing o acoso en el ámbito de trabajo. En tal sentido, señaló que se pudo constatar la reiteración de actitudes que menoscaban los derechos de los trabajadores por el destrato constante y reiterado hacia los mismos, como puede ser el hecho de considerarlos “inútiles” o tratarlos a los gritos la mayor parte del tiempo, todo lo cual, no se justifica por el carácter fuerte que el empleador pueda tener o por el ejercicio del poder de dirección. Señaló también, que el temor que se presenta como manifiesto en el personal de la empresa, es otro elemento que revela la existencia del acoso referido”.
El TCA ha considerado por unanimidad de votos de sus integrantes y compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, rechazar la pretensión anulatoria y en consecuencia confirmar el acto impugnado. El mismo consideró que la resolución impugnada estaba plenamente motivada, ajustada a derecho: “la motivación del acto, consignada en la propia resolución que se resiste, refiere en el Considerando 13, que del análisis de las actuaciones, surge acreditada “una situación de mobbing contra el denunciante (…) Esto es, se habrían constatado palpablemente la existencia de destrato, burlas, tonos de voz elevados por encima de lo normal o lo deseable en un ambiente laboral”.
Puede verse que lo que se justifica como facultad del poder de dirección resulta ser en realidad un “Ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial. La doctrina diferencia esta figura del acoso moral, mientras que en el ejercicio arbitrario del poder empresarial se comprometen los derechos laborales (sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación del trabajo), en el acoso moral se ven afectados los derechos fundamentales del trabajador básicamente su intimidad, honor, dignidad. Síndrome de burn out. Se trata de una manifestación concreta de estrés laboral. Conocido también como “síndrome de desgaste personal”, se produce una cierta frustración derivada de la forma y condiciones en que se realiza el trabajo, por lo que es la propia actividad laboral la que desencadena la aparición de la afectación psíquica, a diferencia de lo que acontece en el acoso laboral, en el que son las relaciones personales las que dan lugar al hostigamiento psicológico. Siendo el síndrome de burn out en algunos países como el caso de España (Sentencias del SSTSJ País Vasco. 2/2/1999 y Navarra 23/3/2004) llegar a ser considerado accidente de trabajo. (Romero Rodenas, María José. Protección frente... ob cit. p. 30) “.(14)
Por otra parte la sentencia número 73 de fecha 17 de marzo de 2016 trata de la pretensión anulatoria que la empresa XX entabló contra la resolución de la Inspección General de Trabajo que había dispuesto: “Sancionar a ….. con multa de 510 UR (…) por haber configurado una omisión en su actuar ante la denuncia de ocurrencia en el ambiente de trabajo sometido a su control de actos discriminatorios y actos que afectan la moral y dignidad de los trabajadores. Intimar a …, a que instrumente la participación de la Sra. …. en un curso de capacitación en materia de relacionamiento con el personal sometido a su dirección con énfasis en la administración de recursos humanos, a desarrollarse dentro del horario laboral, acreditando dicha participación y su contenido ante esta Inspección, en un plazo de 4 a 6 meses, bajo apercibimiento de nuevas sanciones”.
La empresa sostuvo que la Inspección consideró en forma equivocada que no había hecho nada por el mal relacionamiento y argumentó que la trabajadora había sido sancionada con 3 días de suspensión y que al momento de realizarse la inspección la misma ya había sido trasladada para mejorar el ambiente laboral.
Las actuaciones de investigación e inspección que llevó a cabo la IGTSS se debieron a la existencia de una denuncia presentada por la Federación Uruguaya de Empleados de Comercio (FUECI) sobre malos tratos y violencia psicológica sufrida por los trabajadores de la sucursal Sayago. Dicha denuncia fue suscrita por 80 trabajadores. La carta señalaba “el abuso de funciones, acoso laboral, discriminación racial y sexual, maltrato verbal y psicológico…”.
“…Efectivamente la Gerencia del Local y el Área de Recursos Humanos pudieron constatar y determinar la existencia de una situación no deseada en el relacionamiento de esta funcionaria con sus subordinados”.
De dicha investigación la Inspección concluyó que “… la Sra. … discrimina a una compañera de la tarde que es lesbiana, también a una compañera morocha y a un trabajador subordinado afro-descendiente y se dirige al personal en general en forma por demás inadecuada, con gritos con actitudes irónicas y despectivas, “son todos atorrantes, son estúpidos, son todos una m…” “no servís para nada” y hasta amenazantes como “vos tenes un hijo que mantener así que cuida tu trabajo”, provocando llanto, y pre-infarto tras una discusión”.
Como puede verse en esta sentencia, las conductas discriminatorias constituyen un ejemplo de acoso laboral, incluso el TCA lo ha expresado textualmente “…el acoso laboral es claramente violatoria de las leyes Nª 16045 de 2.6.89 y Nª 17817 de 6.9.04, que prohíben expresamente toda forma de discriminación que viole el principio de “igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en cualquier sector o ramo de la actividad laboral”, así como “toda discusión, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, genero, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
En esta sentencia analizada el TCA desestimó la pretensión anulatoria confirmando el acto administrativo impugnado.
Como puede verse de la sentencia existen varios tipos de acosos, el acoso discriminatorio es un caso de ellos, donde se lo puede describir como: “acoso discriminatorio. Las víctimas de discriminación por motivos de raza, sexo, religión, creencias, etc., cuentan con una vasta normativa internacional que ha inducido a los Estados a ratificar los convenios internacionales en la materia y a implementar protocolos de actuación a fin de combatir en todos los ámbitos la discriminación. En ese sentido se entenderá que el acoso es discriminatorio cuando en base a estos indicios pueda deducirse que el motivo por el cual la víctima sufre las actitudes hostiles que resultan constitutivas de acoso en los términos expuestos, tiene que ver con su nacimiento, raza, sexo, religión, ideología, orientación sexual, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Resultan aplicables en estos casos las normas discriminatorias vigentes, como por ejemplo el Convenio No.111 de OIT. De ser así el acoso sería entendido como acoso discriminatorio. Cuando por los indicios concurrentes no parezca que tenga que ver ninguna de estas cuestiones, la conducta que sufre la víctima se entenderá constitutiva de acoso laboral, pero no de acoso discriminatorio”.(15)
“La definición de la discriminación laboral es elaborada, generalmente, a partir del Art. 1 del convenio internacional del trabajo Nº 111, como toda distinción, exclusión o preferencia carente de justificación suficiente, que tenga por efecto destruir o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo”.

A partir de ese concepto, la doctrina ha identificado algunos caracteres, a saber:

“a) puede tratarse de una acción o de una omisión, un hacer o un no hacer;
b) supone una diferencia, una exclusión o aún una preferencia injustificada;
c) tal diferencia debe carecer de una causa justificante, de un motivo justo y fundado;
d) debe provocar un daño o un perjuicio al trabajador que recibe el tratamiento diferenciado.
No es relevante la intención del sujeto discriminante, siendo suficiente la existencia del daño. Habida cuenta del bien jurídico protegido, se destierra del ordenamiento jurídico no solo a las conductas intencionadamente discriminatorias, sino a todas las que, de hecho, tienen un resultado discriminatorio. Lo relevante no es la intención sino el daño.
Son múltiples las clasificaciones de los diversos tipos de discriminación laboral, por lo que aquí solo haremos referencia a algunas de las más importantes a los efectos de este estudio”.(16)
Una de las clasificaciones existentes al respecto es la de: “discriminación directa e indirecta”, según que el daño o efecto se produzca de manera directa o inmediata sobre el trabajador discriminado o que éste se produzca indirectamente (de “carambola” o de “rebote”). “Ejemplos típicos de discriminación directa son el despido por realizar actividad sindical o el rechazo de trabajadores sindicalizados en un proceso de selección de personal o de ascenso o promoción. Ejemplo de discriminación indirecta es la inclusión, en esos procesos de selección o promoción, de condiciones aparentemente neutras, pero que solo son poseídas por alguno(s) de los candidatos y no por otros”.(17)
También se habla de la “discriminación por afinidad o proximidad”, que puede darse por lo menos, en dos hipótesis: “a) cuando el perjuicio no alcanza directamente al trabajador, pero sí a su entorno (cónyuge, hijos, familiares próximos); el trabajador en sí mismo queda intacto, pero se perjudica a alguien próximo; b) cuando el motivo o causa del tratamiento diferenciado está en el cónyuge, familiar o amigo del trabajador (despido de un trabajador a causa de la opción política o sindical de su pariente)”.
Luego, podemos distinguir entre discriminación vertical y horizontal. En la primera, es el empleador o el personal de dirección que discrimina a uno o varios trabajadores. En la segunda, son los mismos trabajadores que discriminan a uno o varios de sus compañeros.
Asimismo, se diferencia según que la discriminación sea “por acción o por omisión”. Si bien generalmente el acto discriminatorio supone un hacer, la discriminación también puede resultar de un no hacer.
Habrá que estar al caso concreto para ver cada uno de los elementos y distinguir claramente si nos encontraremos ante un caso de acoso moral, y ver las consecuencias que ha generado en el empleado, si ha afectado algún bien jurídico o derecho humano, y cuáles han sido las consecuencias psicológicas que le han provocado.

Conclusión

A través del análisis de la doctrina y de las dos sentencias referidas pudimos observar que si bien el empleador posee poder de dirección no significa que dicho poder sea un poder sin límites, un poder abusivo sino al contrario; el empleador además de derechos y facultades posee obligaciones, entre ellas la de respeto, de trato en forma honesta y digna a los empleados, el de potenciar un buen clima laboral y de relacionamiento humano para que el desempeño de los empleados sea confortable, satisfactorio y sano.
En la segunda sentencia del TCA, pudimos apreciar que los tratos discriminatorios son un subtipo de “acoso moral”, que influye en el personal provocando terror psicológico, malos tratos y humillaciones que hacen insostenible un clima laboral. Estas formas de discriminación deben ser reprimidas, y es por eso que el TCA también confirmó el acto administrativo dictado por la Inspección General de Trabajo.
Por lo tanto resulta pertinente que la sociedad y el Estado en su conjunto tomen conciencia del gran problema que genera la existencia de “acoso moral” en el ámbito de trabajo, el cual más allá de la modalidad que se emplee, o de la denominación que se le confiera (“acoso sexual”, “acoso laboral”, “acoso discriminatorio”) no deja de tener las mismas raíces y consecuencias perjudiciales. Debe de recalcarse la necesidad de que el trabajador que padece por tales situaciones denuncie ante el organismo que corresponde las conductas que padece y que los organismos empleen los mejores mecanismos para prevenir y reprimir la existencia de este gran mal laboral y social.

Referencias Bibliográficas.

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MANGARELLI, Cristina, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo número 9, año V (2006), página 69.
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(*) (1) Eliana Yandira Machi Fernández, Abogada del Ministerio de Industria, Energía y Minería, Dirección Nacional de Energía, email elianayandira@hotmail.com, y Lorena Yibarai Machi Fernández, Abogada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Dirección Nacional de Seguridad Social, email lorenayibarai1986@hotmail.com.
(2) MANGARELLI, Cristina, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo número 9, año V (2006), página 69.
(3) OIT, Programa de actividades sectoriales “Repertorio de Recomendaciones Prácticas en el Sector Servicios y Medidas para combatirlos”. Ginebra8-15 octubre de 2003. Página 4. Disponible en: http/www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--- ed_protect/---protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_112578.pdf, fecha de consulta 31/1/2018.
(4) HIRIGOYEN, Marie France. – “El acoso moral en el trabajo, Proyecto NRL METAL. Estrategias preventivas desde el enfoque de género para las PYMES”: Conferencia Femeval 17 de septiembre de 2004- Disponible en: http://www.terapiabreveyeficaz.com.ar/Documentos/14acosotrabajo.pdf fecha de consulta 31/1/2018.
(5) GIUZIO, Graciela. “El mobbing o acoso moral en el trabajo. Un enfoque jurídico”, en Revista de la Facultad de Derecho nº 31 julio-dic 2011, página 185-186.
(6) CASELLA DOLARA, Mariana. “Acoso Laboral – Mobbing Responsabilidad de la empresa y acciones preventivas” en Revista CADE PROFESIONALES & EMPRESAS TOMO XXXI 14/08/15.
(7) GUIZIO, Graciela. “El mobbing o acoso moral en el trabajo. Un enfoque jurídico”. En Revista de la Facultad de Derecho nº 31 julio-dic 2011, página 187.
(8)MANGARELLI, Cristina. “Acoso laboral, concepto y protecciones” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo año V (2006), número 9, página 70.
(9) CHARRUTTI GARCÉN, María Del Lujan. “Conceptos, elementos y modalidades del acoso moral y sexual en el trabajo” en Revista CADE REVISTA PROFESIONALES & EMPRESAS TOMO XXIX 20/03/15.
(10) CASELLA DOLARA, Mariana. “Acoso Laboral – Mobbing Responsabilidad de la empresa y acciones preventivas” en Revista CADE PROFESIONALES & EMPRESAS TOMO XXXI 14/08/15.
(11) CASELLA DOLARA, Mariana, op, cit, p 2.
(12)Artículo de prensa “De las 500 denuncias de acoso laboral registradas en el MTSS, 80 son por acoso sexual”. Disponible en “http://presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/acoso-laboral-sexual-privado-publico-rey-mtss”. Fecha de consulta 31/1/2018.
(13) CASELLA DOLARA, Mariana, op, cit, p 2.
(14) CHARRUTTI GARCÉN, María Del Lujan. “Conceptos, elementos y modalidades del acoso moral y sexual en el trabajo” en Revista CADE REVISTA PROFESIONALES & EMPRESAS TOMO XXIX 20/03/15.
(15) CHARRUTTI GARCÉN, María Del Lujan. Op cit, p 2.
(16) ERMIDA FERNANDEZ, Martin. “Protocolos de acoso laboral” en Revista CADE PROFESIONALES & EMPRESAS TOMO XXXI 14/08/2015.
(17) ERMIDA FERNANDEZ, Martin, op. Cit,