I.- INTRODUCCIÓN

El tema que abordo en forma tangencial, surge a raíz de percibir la importancia de la reincidencia en la práctica forense.
En mi labor como defensor público, no deja de sorprenderme la magnitud de la reincidencia en el transcurso de todo el proceso penal en nuestro país.
Incluso tan importante como la lesividad de la conducta, la tipicidad del acto; la reincidencia se asemeja a la comisión de otro delito de “desobediencia normativa” imputada en forma simultánea al que el implicado efectivamente consumó.
Este pseudo delito tiene el agravante de que: no necesita mayor complejidad para acreditarse, esto es de rápida constatación, implica la aplicación de una pena anticipada y generalmente no puede ser controvertido.
Mi preocupación se vio acrecentada a raíz de la dimensión que ha adquirido la reincidencia; en función de las leyes 19.446 y 19.653, pues claramente se refieren a la misma sin dar un concepto específico y por ende se remiten implícitamente al derecho penal sustancial.
Es decir a la luz de la normativa vigente en Uruguay, resulta claro que la reincidencia no es tan solo una circunstancia agravante de la pena. No lo es, en cuanto tendrá incidencia directa en la imposición de prisión preventiva como medida cautelar, conforme a la ley 19.653, será determinante de la naturaleza jurídica de la sanción en razón de la ley 19.446; e incluso conforme a la normativa citada inicialmente es un factor que impide el otorgamiento de la libertad anticipada.
La reincidencia en definitiva “recorre” al proceso penal en su totalidad, desde la valoración para la imposición de medidas cautelares hasta la propia ejecución de la sentencia condenatoria.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico resulta imposible identificar la naturaleza jurídica de la reincidencia.
No resulta lógico e incluso vulnera el principio que prohibe la doble valoración; que un mismo hecho; primero origine la aplicación de pena privativa de libertad en cuanto a que el art. 7 de la ley 19.446 señala a texto expreso: “No podrá disponerse la libertad vigilada ni la libertad vigilada intensiva en casos de reincidencia, reiteración o habitualidad.” y simultáneamente agrave la pena que llevó imponer originariamente.
En un mismo proceso se puede tomar en cuenta la reincidencia en cuatro oportunidades: para imponer prisión preventiva, para no adoptar libertad vigilada esto es para ordenar pena privativa de libertad, para agravar esa pena impuesta y además para vedar la libertad anticipada, de acuerdo a lo regulado en el artículo 301 ter, del Código del Proceso Penal.
No existe otra circunstancia fáctica con efectos sancionatorios, valorada tantas veces en un mismo proceso judicial. Antes, durante y después de la sentencia condenatoria, la reincidencia sigue irradiando efectos jurídicos.
De una primera lectura se podrá observar que en el análisis normativo se incluyen normas procesales y sustanciales pues en definitiva las primeras deben ser instrumentales al cumplimiento del derecho sustantivo.

II.-DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Considero que es muy acertado el criterio de Zaffaroni, de renunciar a un concepto satisfactorio y unívoco de reincidencia y en su lugar optar por una enunciación descriptiva de lo analizado. Se trata en esencia de la admisibilidad de un plus de gravedad en la consecuencia jurídica de un delito, en razón de uno o más delitos anteriores ya juzgados.
El objeto de análisis en definitiva se produce cuando; “...hacen derivar una consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito. Por consecuencia más grave entendemos tanto una pena mayor como la imposición de una medida de seguridad o la privación de ciertos institutos o beneficios.”
Sin perjuicio de lo cual en cuanto a la definición en nuestro país resulta un parámetro ineludible el artículo 48 del Código Penal que en el marco del Capítulo II, que circunscribe las circunstancias agravantes; señala :”(La reincidencia).- Se entiende por tal, el acto de cometer un delito, antes de transcurridos cinco años de la condena por un delito anterior...”
Resulta claro que en nuestra legislación, la definición de reincidencia se la enmarca como circunstancia. Es decir elementos accidentales, nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena.
Como señala Eduardo Pesce: “Ese carácter de accidentalidad que se le atribuye, importa la afirmación de que no forma parte constitutiva ni en el injusto, ni en la responsabilidad del sujeto.(2)
Bustos Ramírez al respecto precisa: “...se trata de una mejor graduación de su responsabilidad sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados emocionales”.(3)
Por lo cual a la hora de definir la reincidencia resulta claro que en el Código Penal, es una pauta para individualizar la pena, por lo que se posterga su consideración a este particular momento; presupone claramente la acreditación de una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
Lo que resulta manifiestamente sin sentido es que una circunstancia adquiera otros efectos diferentes a su propia naturaleza;definida en el artículo 48 del Código Penal, que en definitiva es lo que ocurrió con las leyes 19.446 y 19.653.
Es decir de la propia definición en el Código Penal se desprende el momento de valoración de la circunstancia, en definitiva el legislador que enmarca conceptualmente la reincidencia, también circunscribe el momento de ponderación de la misma, a la determinación de la pena.
Por lo que si una ley procesal posterior otorga otros efectos jurídicos sin definir la reincidencia, tergiversa la naturaleza jurídica de circunstancia, pero no sólo eso sino que agrega nuevos elementos a considerar para sostener la inconstitucionalidad del instituto.
¿Cuántas veces se puede tener en cuenta el pasado del individuo que cometió un delito?
El tema de la inconstitiucionalidad de la reincidencia no es nuevo; fue oportunamente abordado por la Doctrina en trabajos de la Dra. Natalia Acosta Casco y Bonet Tellechea e Idoyaga Larrañaga e incluso objeto de pronunciamiento por la Suprema Corte de Justicia en Sentencia 426/2003.
En definitiva parto del supuesto que la legislación procesal no puede realizarse en contraposición del derecho sustancial sino que el Derecho Penal debería ser el norte a los efectos de cristalizar los lineamientos que señala éste.

III.-FUNDAMENTO DE LOS EFECTOS DE LA REINCIDENCIA

En forma arbitraria voy a transcribir dos párrafos de la Sentencia 426/2003 pronunciada por la Suprema Corte de Justicia a través de la cual se fundamenta la constitucionalidad de la reincidencia.
Constituyó el primer pronunciamiento sobre el tema, desestimó la excepción de inconstitucionalidad opuesta contra los artículos 48 y 92 del Código Penal, este último en la redacción dada por el art. 2 de la Ley Nº 16.349.
La excepción se había fundado en la colisión de los mismos con los artículos 8,10,26 y 72 de la Constitución Nacional.
“La reincidencia no siempre es síntoma de menor culpabilidad, sino que subyace un mayor grado de culpabilidad, porque al cometer el nuevo delito el sujeto conoce ya en qué consiste una pena, por haberla sufrida anteriormente, fundando en consecuencia el mayor reproche en la indiferencia ante la sanción penal, cuya naturaleza conoce.”
“Se debe resaltar además, que a diferencia de lo que postula el excepcionante, el mayor reproche no se encuentra fundado en que el autor registre otras condenas cumplidas con anterioridad al hecho, sino que en el momento de cometer el nuevo hecho delictivo no haya tenido en cuenta las graves consecuencias que emergen de la conducta sufrida con anterioridad. “

IV.-ASPECTOS POSITIVOS DE LA FUNDAMENTACIÓN

Este fundamento esgrimido sobre la constitucionalidad de la reincidencia como agravante, tiene aspectos positivos, pues al pretender sustentar la misma, en la culpabilidad parecería que se enfoca en la responsabilidad por el acto cometido y por ende deja fuera de consideración las valoraciones tendientes a la peligrosidad del agente, a la alarma social y al castigo por la forma de conducción de la vida.
Es decir en forma acertada la Suprema Corte de Justicia omitió fundamentar su pronunciamiento en postulaciones doctrinarias que se encuentran superadas.
También concuerdo que las generalizaciones en este campo son absolutamente mendaces pues considero que no siempre se puede hablar de una menor culpabilidad o mayor culpabilidad; pues por ejemplo en la reincidencia por delitos de “cuello blanco” no se explica de la misma manera que en los delitos contra la propiedad.

V.-CRÍTICA S A LA FUNDAMENTACIÓN DEL INSTITUTO

Sin embargo el fundamento esgrimido no se puede compartir, en primera instancia por lo señalado en el mismo; en cuanto reconoce implícitamente que la reincidencia en ocasiones es síntoma de menor culpabilidad.
Cuando se señala que la reincidencia no siempre es síntoma de menor culpabilidad; resulta claro que se admiten hipótesis fácticas en las que la reincidencia determina un menor reproche de la conducta.
En consonancia con voces de criminólogos que señalan que la reincidencia ocasiona un menor ámbito de autodeterminación en razón de la intervención punitiva, por estigmatizante y reductora del espacio social del penado.
Este reconocimiento de la Corte además plantea algunos problemas cómo conciliar una menor culpabilidad del reincidente con la agravación de la pena por tal circunstancia.
En cuanto al fondo del argumento parecería seguir lo establecido por Maurach, en cuanto a que: “La admonición de la primera condenación generaría un mayor o más actual consciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad”.
Considero que dicha afirmación primero no es empíricamente verificable, uno podría señalar como lo hace Zaffaroni que la conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es completamente independiente al primer delito delito sancionado.
En definitiva se presupone premisas que no son correctas y que no son verificables. Debería en principio constatarse determinados consecuencias generadas en función de la aplicación de una sanción penal : “el autor ha advertido el impulso de contención establecido con las condenas previas, si se ha intensificado su motivación endirección a un comportamiento de fidelidad al Derecho y si, con ello, se le ha facilitado el distanciarse del comportamiento criminal que planeaba” HAFFKE, BERNHARD.
Cabe puntualizar incluso que si no existiese la reincidencia como agravante y además se pudiese constatar los presupuestos enunciados por HAFFKE, el mayor reproche quedaría circunscrito en la culpabilidad por lo que la agravante carecería de sentido.
Es decir se proclama una presunción absoluta de determinados efectos que generaría la aplicación de una pena en un individuo.
Podríamos preguntarnos además; ¿qué pena es la que logra esa consecuencia ? Esta no es una interrogante menor en función del amplio espectro teórico de penas disimiles en su naturaleza. ¿Cuál es la aflicción que se traduce en advertencia?
Lo lógico es que se estuviera refiriendo la pena privativa de libertad en consonancia con la fecha de la regulación de la agravante y a que resulta ser la pena protagónica en el Código Penal; sin embargo en nuestro país basta la imposición de cualquier clase de sanción ejecutoriada, para tener la calidad de reincidente.
Conforme al artículo 49 del Código Penal, no existe reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culpables, entre delitos comunes y militares, entre delitos comunes y políticos, entre delitos y faltas.
Considero acertado el criterio de limitar la reincidencia al menos en supuestos donde el delito antecedente claramente no puede “influir” en la comisión de un segundo delito, como el caso de los delitos culposos donde las riendas de la finalidad se dirigen a un hecho jurídicamente indiferente.
En el caso de las faltas (que en esencia son delitos) en razón de la dimensión del injusto también se presume que la sanción impuesta por la comisión de una falta que por ende también es punitiva, no agrava la realización de la segunda infracción.
En nuestro ordenamiento jurídico la condena por faltas impone la sanción de trabajo comunitario es decir incluso una consecuencia eventualmente “más severa”, a un delito en sentido estricto, cuya respuesta haya sido la libertad vigilada en el marco de la ley 19.446.
Es decir no resulta coherente imputar un aumento en la conciencia de la antijuridicidad con penas en “libertad”, la tal presunción falaz tendría sentido parcial únicamente con la privación de libertad en el delito primogénito.
En los delitos pasionales por ejemplo tampoco parecería razonable imputar una mayor conciencia o actualidad de la antijuridicidad; cuando el comportamiento realizado por el agente es intempestivo con una magnitud emocional muy considerable; que hace omitir esta clase de consideraciones.
Pero además la actualidad de la antijuridicidad no se puede imputar cuando el delito anterior es diferente al cometido posteriormente; si el antecedente es un delito por lesiones y la “nueva” infracción ofende otro bien jurídico; en realidad cae por su peso la cláusula de advertencia supuesta-mente implícita en la pena anterior.
También se podrá establecer que si la conciencia de la antijuridicidad de la conducta típica se presume en forma absoluta como lo establece el artículo 24 del Código Penal, no puede agravarse la pena por un aumento o mayor actualidad de este elemento; cuando en cualquier caso tanto en primarios como reincidentes o habituales se presume.
Es decir a los cuestionamientos realizados por la Doctrina a la reincidencia , en función de la vulneración a los principios de legalidad, culpabilidad e igualdad deberá agregarse que la propia fundamentación de la agravante resulta incompatible con la legislación vigente en nuestro país, que la extiende a cualquier clase de delito y a cualquier sanción impuesta.
Se da así la paradoja de que el Estado vuelve a castigar a aquel individuo que el mismo no pudo resocializar, pero en esta segunda oportunidad lo hace más severamente; en virtud de consecuencias que presume presente en el condenado, luego de la aplicación de una sanción penal.
El fundamento político-criminal invocado para justificar la agravación de pena por “reincidencia” consiste en la insuficiencia preventivo-especial de la pena anterior, que demostraría la necesidad de recurrir a una pena más severa para reforzar aquella incapacidad punitiva.
El foco de análisis parece tergiversado, en vez de analizar la ineficacia de la sanción penal corroborado por tasas de reincidencias mayores al 50 %, como disfunción sistemática más notoria, se impone más sanción, más severidad con el reincidente; lo que lleva a cuestionarnos ¿quién es el merecedor del “premio” a la tozudez, el legislador o el delincuente?

VI.-CONCLUSIONES

1.- La nueva legislación procesal penal colide no sólo con la reincidencia como circunstancia agravante; en cuanto a que debe valorarse al momento de individualizar la pena y presupone una conducta típica, antijurídica, culpable y punible sino también “reabre” el debate de la inconstitucionalidad del instituto.
2.- Actualmente la reincidencia no sabemos lo que es, en cuanto a que es ponderada una y otra vez durante todo el proceso penal; tanto en el proceso de conocimiento como de ejecución.
Resulta a luz de nuestro ordenamiento que es determinante para imponer prisión preventiva y simultáneamente clave para negar la libertad anticipada. Resulta inconcebible e ilegítimo que un mismo hecho, (la condena ejecutoriada de una delito anterior) sea valorado simultáneamente antes y después de una “nueva” sentencia condenatoria.
3.-La única definición de reincidencia presente en nuestro ordenamiento; es la contenida en el artículo 48 del Código Penal, en la cual es enmarcada como pauta que precisa la sanción punitiva. Es decir supone que se encuentre acreditado una acción, típica, anti jurídica, culpable y punible. La regulación de la reincidencia en el Código Penal marca la naturaleza y circunscribe a la misma, en esa particular etapa en el concepto estratificado del delito.
4.-El fundamento doctrinal de la reincidencia que más se ajusta al principio de responsabilidad por el acto es la que soslaya Maurach, en cuanto a que se reprocha una mayor o más actual, conciencia de antijuridicidad en el segundo delito y la que es recogida en Sentencia 426/2003 de la Suprema Corte de Justicia. El fundamento no se comparte en cuanto a que la conciencia de la antijuridicidad en la segunda infracción es y debería valorarse completamente independiente a la primera.
5.-La nueva regulación de la reincidencia determina nuevos cuestionamientos en cuanto a la constitucionalidad del instituto. El fundamento de la agravante es falaz y parte de premisas que empíricamente han resultadas contrastadas.
Sin perjuicio de tener la convicción de la ilegitimidad de la circunstancia, la reducción de la misma a hipótesis previas de privación libertad y a un mismo bien jurídico lesionado implicaría un espacio menor de incidencia de la agravante, menos injusto para los imputados sometidos a procesos penales.
Considero conveniente una reducción del ámbito de aplicación de la circunstancia interpretación que guarda consonancia con el pretendido fundamento alegado de la agravante en la jurisprudencia nacional, como estadio previo a su derogación.

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(*) (1)Profesor Adscripto de Derecho Penal UDELAR, Defensor Público en lo criminal.
PESCE LAVAGGI, Eduardo: “La individualización de la pena en nuestro ordenamiento jurídico”Carlos Alvárez Editor, Montevideo 2003.
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