EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR - ART. 69 DE LA LEY Nº 16.134 EN LA REDACCION DADA POR EL ART. 647 DE LA LEY Nº 16.170 - VIOLACION DE LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO - LIBERTAD DE EXPRESION DE PENSAMIENTO - EMISORA DE RADIO -

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SENTENCIA N° 2

MINISTRO REDACTOR: Dr. Roberto Parga Lista

Montevideo, 3 de febrero de 2006

VISTOS:

Estos autos caratulados "AAA C/ BBB Solicitud de clausura - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. Nº 647 DE LA LEY Nº 16.170", Ficha 2-11875/2005, venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del excepcionamiento de inconstitucionalidad deducido.


RESULTANDO:

I) En los procedimientos de clausura de establecimiento comercial que promoviera el representante de la AAA ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno contra la empresa BBB, al ser la demandada notificada del auto Nº 1308/2005 que dispone la clausura del establecimiento con noticia por el lapso de seis días hábiles, medida cautelar de no innovar, así como inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa y suspensión de procedimientos (art. 514 CGP), expresando en síntesis -en lo que refiere a la declaración de inaplicabilidad peticionada-:
El art. 647 de la Ley Nº 16.170 es inconstitucional porque viola las garantías constitucionales del debido proceso y cercena, en este caso concreto, la libertad de expresión de pensamiento por tratarse el establecimiento de una radio. Los artículos violados de la Constitución son los arts. 7, 12, 29 y 66.
Con relación a la violación de las garantías del debido proceso (arts. 12 y 66 de la Constitución), la exigencia constitucional prevista en la primera de las disposiciones mencionadas de que los justiciables tengan "su día ante el tribunal" se ve violada por la norma impugnada que no prevé que el administrado tenga la posibilidad de articular sus defensas antes de que se le aplique una sanción. La norma no le otorga al justiciable la posibilidad de defenderse, porque en los casos como el de autos en el que ni siquiera se le confirió vista previa administrativa y/o no se dispuso la clausura con citación, toda defensa únicamente podrá ser articulada una vez que la pena ya ha sido ejecutada.
Si bien la norma prevé que la Justicia tenga un plazo de tres días para expedirse, no exige que en dicho plazo se le confiera al administrado la posibilidad de articular sus defensas.
El derecho establecido en el art. 12 de la Constitución también es reconocido en el art. 66 de la Carta, tal como lo ha expresado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sent. Nº 87/97.
Es claro que una norma que no prevé que en forma previa a la imposición de una sanción el administrado tenga su derecho de articular defensas es inconstitucional a la luz de los arts. 12 y 66 de la Constitución.
Respecto a la libertad de expresión, el art. 647 de la Ley Nº 16.170 aplicado al caso de autos donde el establecimiento es una radio viola asimismo el derecho de libertad de expresión del pensamiento consagrado en los arts. 7 y 29 de la Constitución.
La pena de cierre de establecimientos es gravísima y con carácter general se entiende que debe quedar reservada para casos que justifiquen el cercenamiento de la libertad de trabajo y empresa. En el presente caso además es especialmente relevante el giro, es decir que nos encontramos ante el caso de una radio difusora y ello en la semana previa a las elecciones municipales que se celebrarían en el país el día 8 de mayo.
La clausura, de prosperar, impedirá la difusión de la palabra de los candidatos, las opiniones de los expertos y periodistas, etc., constituyendo pues una violación del derecho de libertad de prensa e información expresamente consagrado en la Constitución, en las leyes y en el Pacto de San José de Costa Rica.
Por todo ello resulta evidente que la medida solicitada es absolutamente desproporcionada, ya que lo que existe en el presente caso es una controversia entre el fisco y el contribuyente en la que se discute si la radio BBB y la radio de CCC que opera en Maldonado son en realidad una sola radio o verdaderamente como sostiene el excepcionante nos encontramos ante dos radios separadas, todo ello justificado por fundamentos jurídicos y técnicos.
Parte de nuestra jurisprudencia ha entendido que la clausura es de naturaleza cautelar porque tiene como efecto evitar que el contribuyente continúe con su práctica de vender o prestar servicios sin factura, emitir la factura por un importe menor al real o transgreda el régimen general de documentación.
Sin perjuicio de que a juicio del excepcionante la clausura es únicamente una pena (nada trata o intenta asegurar, sino que sólo tiene justificativo en sancionar o penar al contribuyente que la AA considera ha incumplido con sus obligaciones), en este caso concreto y por tratarse de una radio, se estaría indirectamente violando el derecho de libre expresión del pensamiento, permitiéndole a un organismo del Estado "silenciar" una radio por alegados incumplimientos fiscales.
La clausura en un comercio que vende bienes al público puede justificarse por el hecho de que el comercio no puede funcionar a puertas cerradas, logrando de esta forma la pena o medida cautelar que la medida persigue. Pero si lo que se busca es evitar que la radio obtenga un beneficio con su actividad, únicamente se le debería prohibir emitir al aire avisos publicitarios por cierto tiempo (sería el equivalente en cuanto a sus efectos a la clausura de un comercio), pero prohibirle que salga al aire es claramente violatorio de la libertad de expresión.
El art. 7 de la Constitución consagra el derecho de todos los habitantes a ser protegidos en el goce de su libertad, lo que establece asimismo el art. 29 de la Carta. En este caso y por motivos fiscales, se estaría vedando la posibilidad de un sujeto de expresar libremente su pensamiento. Ya no sería eternamente libre la comunicación de pensamientos, sino que esa libertad se vería limitada por una norma que claramente excede sus efectos cuando de una radio se trata.
Solicita que previo los trámites de estilo se declare la inconstitucionalidad del art. 647 de la Ley Nº 16.170 haciéndose inaplicable dicha norma en este proceso contra los comparecientes

II) Por auto Nº 1581/2005 el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno, visto el petitorio por el cual se ejerce pretensión de declaración de inconstitucionalidad y atento a que el mismo se ajusta en principio, a los requisitos de los arts. 508, 509, 510, 513.1 y 514 del CGP y circular 11/90 de la Suprema Corte de Justicia, dispone dar curso a la solicitud y en su mérito suspende los procedimientos, elevando las actuaciones a la Corporación (fs. 20).

III) Por Sent. Nº 407 de 11 de mayo de 2005, la Suprema Corte de Justicia resuelve dar ingreso a la pretensión de inconstitucionalidad, confiriéndose traslado (fs. 24).

IV) La contraria evacua el traslado conferido, postulando, según los fundamentos que expone, se declare la constitucionalidad del art. 69 de la Ley Nº 16.134 de 24 de setiembre de 1990, en la redacción dada por el art. 647 de la Ley Nº 16.170 de fecha 28 de diciembre de 1990 y, existiendo jurisprudencia conteste sobre el objeto de este proceso, se proceda a dictar sentencia anticipada conforme al art. 519.2 del CGP (fs. 42 y vto.).

V) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, informó, por los fundamentos que corresponde, el rechazo de la excepción de inconstitucionalidad en vista (fs. 48).

CONSIDERANDO:

I) Que la Suprema Corte de Justicia por unanimidad de sus integrantes naturales desestimará la defensa de inconstitucionalidad ejercitada por un doble orden de razones.
Los Sres. Ministros Dres. Gutiérrez y Troise entienden que corresponde el rechazo de la pretensión de inconstitucionalidad en virtud de que la promotora carece de legitimación activa, desde que no es titular de un interés directo, personal y legítimo que resulte afectado por la disposición legal atacada.
Ello por cuanto si la demandada afirma, por sus fundamentos, que el precepto legal en cuestión "no ha sido establecido ... para casos como el presente" (fs. 13 vto.) incurre en contradicción al pretender la declaración de inconstitucionalidad a su respecto, porque esta pretensión supone que el promotor entienda que la disposición le resulta aplicable.
Atento a ello, resultan trasladables en el subexamine las consideraciones efectuadas en la Sentencia Nº 71/2005 al expresar: "... el rechazo de la pretensión de inconstitucionalidad impetrada se impone en virtud de que la promotora carece de legitimación activa a tales efectos, desde que no es titular de un interés directo, personal y legítimo que resulte afectado por la disposición legal atacada".
"En efecto, tal como lo sostuviera la Corte, para promover la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal se requiere que el sujeto que la impugna por reputarla inconstitucional entienda que la referida disposición legal lesiona un interés directo, personal y legítimo del que es titular (art. 258 de la Const. y art. 509.1 del CGP); para lo cual -obviamente- debe entender que su situación se encuentra dentro del supuesto de hecho previsto por la disposición legal que ataca y sólo luego podrá afirmar o bien que la construcción del supuesto de hecho de la referida disposición legal es violatoria de normas constitucionales o bien que la consecuencia normativa prevista por la referida disposición legal violenta normas constitucionales".
"No puede admitirse que un sujeto afirme expresamente que su situación no se encuentra alcanzada por una disposición legal y quien además, reclame la declaración de inconstitucionalidad de la referida disposición normativa, ya que si entendía que su situación no se encontraba prevista por la referida norma, luego no puede pretender que no se le aplique a su situación. Ambas actitudes resultan claramente contradictorias".

II) Los Dres. Van Rompaey, Rodríguez Caorsi y el redactor no obstante coincidir en la solución desestimatoria se fundan en que no existe la mentada vulneración con la normativa invocada de disposiciones de orden superior, pretendida por la promotora.
Así, la temática en cuestión -inconstitucionalidad del art. 69 de la Ley Nº 16.134 en la redacción dada por el art. 647 de la Ley Nº 16.170- fue analizada por la Corporación -bien que con otra integración- en pronunciamientos Nos. 161/91 y 234/95, por lo que la aducida infracción al debido proceso legal debe ser rechazada por las mismas consideraciones.
En el último pronunciamiento citado se estableció en expresiones enteramente revalidables al subexamine: "La norma legal atacada por vicio de inconstitucionalidad autoriza a la AA a promover la clausura de las empresas o establecimientos en los que se comprobare violaciones a las disposiciones sobre el régimen general de documentación".
"El Juez deberá resolver dentro de los tres días de presentada la solicitud y para el caso de que así no lo hiciere, la Dirección General Impositiva queda habilitada para disponer por sí la clausura".
"El titular de la empresa clausurada está habilitado para recurrir en alzada, no teniendo el recurso efecto suspensivo".
"Se trata de un proceso de evidente similitud con el de estructura monitoria. En éste se provee directamente sobre el mérito de la demanda, sin oír a la parte demandada que dispone de la vía de excepción para ejercitar la defensa de sus derechos. Como señala Barrios de Angelis "La estructura propia del proceso monitorio es la del que denominamos contradictorio posterior a la decisión o contradictorio de impugnación" ("La reforma del proceso civil uruguayo", en RDJA, T. 63, pág. 58) (cf. Sent. Nos. 97/91, 57/95)".
"En el proceso que motiva el subexamine la oposición se verifica por medio del recurso. Si bien éste no tiene efecto suspensivo, ello se debe, obviamente, a que la Ley además de la naturaleza sancionatoria de la medida, le asigna evidentemente un efecto cautelar: evitar que se siga incurriendo en la infracción y consecuente defraudación tributaria".
Indicando seguidamente: "Como se expresara en el Considerando III la Constitución garantiza el derecho al debido proceso (art. 12), pero sin definirlo, trasladando a la Ley la determinación de su contenido (art. 18), pudiendo ésta, por tanto, imponer restricciones y limitaciones razonablemente necesarias, fundándose en las necesidades de orden jurídico, social y económico de la sociedad para la que está legislado".
"Es compartible, en consecuencia, la opinión del Sr. Fiscal de Corte en cuanto postula: "Que resulta razonable -por motivos de interés general- (a. 7 de la Carta)-, la celeridad de la clausura ante la constatación de irregularidades fundadamente configurantes de una situación ilícita".
"Por cuanto es de interés general que los obligados por la Ley satisfagan los tributos que gravan su actividad, y lo hagan regularmente, para que el Estado pueda atender satisfactoriamente sus obligaciones".
Y, específicamente con relación a la alegada vulneración al debido proceso legal señaló: "Si bien el mecanismo procesal acordado en la norma legal cuestionada es el recurso (reposición y apelación), no la excepción, igualmente el excepcionante "... tiene su día ante el Tribunal, desde que la forma de lograrlo -recurso y no excepción-, siempre que sea idónea al efecto, carece de protección constitucional, pues es precisamente la Constitución (art. 18),la que comete a la Ley regular el punto ...".
"La norma legal cuestionada de inconstitucionalidad por violar el derecho al debido proceso cumple con la doble exigencia que formula COUTURE, esto es: tiene la nota de responsabilidad pues, como se señaló, fue dictada atendiendo al interés prevalente de la sociedad (interés general) y, asimismo, le otorga a la empresa clausurada judicialmente una "razonable oportunidad de defenderse", ajustándose, entonces, a la regla del "equilibrio conveniente o de razonabilidad ..." que refiere LINARES.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corporación invariablemente ha sostenido que: "... en cuanto a la garantía del debido proceso que se invoca, ésta impone como requisito esencial, la oportunidad de audiencia y defensa de aquél contra quien se formula una pretensión en el orden jurisdiccional. Y basta para la estricta observancia de tal garantía, el otorgamiento de dicha oportunidad de audiencia, sin que la misma deba asumir una forma o ritualidad determinada, siendo suficiente la posibilidad efectiva de hacer valer sus defensas. Es irrelevante al respecto, (...) la supresión de etapas, recursos o instancias, la restricción de excepciones o de ritualidad y aún de oportunidades procesales".
"... En la protección del referido principio constitucional, la corporación -sintetizando la opinión de Couture, (Estudios ..., T. I, págs. 41, 58/60)- dijo: "lo que la Carta quiere es que todo habitante de la República tenga derecho a su día ante el Tribunal ...", lo cual se traduciría en el caso de autos en la posibilidad de interposición de los recursos de reposición y apelación, por lo que se asegura que el excepcionante tenga su día ante el Tribunal de acuerdo a lo establecido por la ley cuestionada al amparo de la tutela constitucional que justamente a través del art. 18 comete a las leyes fijar el orden y las formalidades de los juicios.
Y con respecto a la alegada infracción al derecho de libertad de expresión (sustentada en los arts. 7 y 29 de la Constitución) en posición coincidente a la postulada por el Sr. Fiscal de Corte a fs.47 vto., se advierte que lo que en realidad cuestiona el excepcionante no es la regularidad constitucional del art. 647 de la Ley Nº 16.170, no enunciando en qué aspecto la disposición invocada vulnera el principio de orden superior enunciado, sino que, por el contrario cuestiona aspectos de hecho (ajenos al proceso de inconstitucionalidad) que surgirían a raíz de la aplicación de la referida disposición legal.
La disposición cuya declaración de inaplicabilidad se pretende resulta un texto legal que ampara el derecho del Estado a la percepción de tributos, sancionando a aquellos que desconozcan las disposiciones que regulan los mecanismos tendientes a su efectiva percepción, y sanciona a quienes la incumplan por lo que no se advierte de qué forma puede encontrarse interesada en la aplicación de la misma la libertad de expresión.
Según lo admite el propio excepcionante (v. nal. 23 de fs.16), la aducida infracción al principio de la libertad de expresión se daría de forma indirecta, circunstancia que contribuye asimismo a rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado.
Incluso de sus propias expresiones obrantes en el numeral 19 del escrito de fs. 15 vto. de forma genérica indica que en este caso se estaría vedando la posibilidad del sujeto de expresar libremente su pensamiento, lo que llevaría a concluir que no estaría directamente lesionando su interés por lo que en puridad no se cumpliría con los arts. 258 de la Constitución y 509 del CGP, careciendo en consecuencia de legitimación para ejercitar tal defensa.
Todo lo que conduce a desestimar la declaración de inaplicabilidad pretendida.

III) Que las costas son de precepto, no existiendo mérito para imponer una sanción mayor (Código General del Proceso, art. 523).

Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia por unanimidad

FALLA:

DESESTIMASE EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTRODUCIDO, CON COSTAS.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.

DR. HIPÓLITO RODRÍGUEZ CAORSI - PRESIDENTE DE LA SCJ
DR. ROBERTO PARGA LISTA - MINISTRO DE LA SCJ
DR. LESLIE A. VAN ROMPAEY - MINISTRO DE LA SCJ
DR. DANIEL GUTIÉRREZ PROTO - MINISTRO DE LA SCJ
DR. PABLO TROISE ROSSI - MINISTRO DE LA SCJ
DRA. MARTHA B. CHAO DE INCHAUSTI - SECRETARIA LETRADA DE LA SCJ

DDU - CASO - SCJ - 10286