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JUZGADO LETRADO DE FAMILIA DE 19º TURNO

SENTENCIA Nº 183

Montevideo, 3 de octubre de 2018

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados; “P. V. K., Y OTROS C/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA – AMPARO” Ficha: 2-41830/2018.

RESULTANDO:

1.- Que con fecha 01/10/2018 se deduce acción de amparo conforme la ley 16011 y artículo 195 del CNA. La acción es admitida y por tanto se provee el auto 4837/2018 a fojas 22, ordenándose la sustanciación de la pretensión instaurada.

2.- Que surge de obrados que a fojas 25/26 la parte demandada realiza sus descargos por escrito, solicitando formen parte integrante de la respectiva acta. Asimismo se procede a dar cumplimiento con lo previsto por el artículo 6º de la Ley 16.011, siendo que posteriormente se cumplen las etapas previstas en el artículo 341 del C.G.P., determinándose el objeto del proceso y de la prueba.

3.- Que la prueba resulta totalmente diligenciada en audiencia a fojas 29/32, siendo que las partes efectuaron sus alegatos de bien probado a fs. 33/36. Por decreto 4882/2018 se fijó fecha de audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 3/10/2018 ...


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JUZGADO LETRADO DE FAMILIA DE 19º TURNO

SENTENCIA Nº 183

Montevideo, 3 de octubre de 2018

VISTOS:

Para resolución, estos autos caratulados; “P. V. K., Y OTROS C/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA – AMPARO” Ficha: 2-41830/2018.

RESULTANDO:

1.- Que con fecha 01/10/2018 se deduce acción de amparo conforme la ley 16011 y artículo 195 del CNA. La acción es admitida y por tanto se provee el auto 4837/2018 a fojas 22, ordenándose la sustanciación de la pretensión instaurada.

2.- Que surge de obrados que a fojas 25/26 la parte demandada realiza sus descargos por escrito, solicitando formen parte integrante de la respectiva acta. Asimismo se procede a dar cumplimiento con lo previsto por el artículo 6º de la Ley 16.011, siendo que posteriormente se cumplen las etapas previstas en el artículo 341 del C.G.P., determinándose el objeto del proceso y de la prueba.

3.- Que la prueba resulta totalmente diligenciada en audiencia a fojas 29/32, siendo que las partes efectuaron sus alegatos de bien probado a fs. 33/36. Por decreto 4882/2018 se fijó fecha de audiencia de lectura de sentencia definitiva para el día 3/10/2018 a las 15 horas, quedando las partes notificadas conforme el artículo 76 del C.G.P.

CONSIDERANDO:

I) Pretensión de la parte actora.
I.1) La parte actora en lo medular de su exposición a fojas 8/9 expresa que: ... “nos conocimos en el año 2015 entablamos una relación afectiva, y desde ese entonces hemos estado en pareja y conviviendo en el mismo hogar. Con mucho entusiasmo y decididas a ampliar nuestra familia, en setiembre de 2016 comenzamos a transitar el largo y arduo camino que implica el tratamiento de fertilización in vitro. Estando ambas en condiciones de gestar decidimos que fuera K. quien se sometiera al tratamiento” ... ... ”Finalmente tal como surge de las correspondientes partidas de nacimiento el día 25 de julio de este año, nacieron nuestras hijas Belén y Julieta que nos trajo consigo una inmensa alegría, así como a nuestra familia y entorno de amigos” ... ... ”Grande fue nuestra decepción cuando los funcionarios nos dijeron e incluso consultaron entre ellos y nos confirmaron, que sólo la madre gestante (K.) podía reconocer a las niñas, que la madre no gestante (F.) no podía reconocerlas pero podía si quería realizar una adopción plena. No nos explicaron porque no era posible, ni siquiera parecían saberlo, fue un no rotundo.” ...
I.2) ... ”ante esta situación y la impotencia que nos generó que solo K. pudiera reconocer a las niñas, el 21 de setiembre del corriente formulamos una petición administrativa ante la Dirección General del Registro de Estado Civil la cual agregamos como prueba C.
Dado que consideramos un derecho fundamental e impostergable el reconocimiento por ambas madres de las niñas, así como de las niñas a llevar el apellido de ambas progenitoras, y sin resultados favorables en el ámbito administrativo, es que procedemos a iniciar la presente acción de amparo” ...
I.3) ... ”la conducta discriminatoria que significa impedir el reconocimiento de las criaturas por una de sus madres se visualiza claramente desde el momento en que si fuera varón podría serlo sin ningún requisito previo; incluso se verifica la paradoja de que cualquier hombre con deseo de reconocer un niño, sólo debe manifestar su voluntad de hacerlo sin que se exija ningún vínculo genético con el mismo” ... ... ”que por el hecho de ser mujer se priva F. de la posibilidad de reconocer a su propia hija, todo lo cual constituye una conducta inadmisible, que amerita su corrección a través de la tutela jurisdiccional” ...

II) Defensa de la parte demandada.
II.1) La parte accionada al ser oída en audiencia conforme el artículo 6 de la Ley 16.011, manifestó en lo medular de su exposición lo que surge del escrito agregado a fs. 25/26, el cual pasó a formar parte integrante de la respectiva acta de precepto: ... “en el caso indiscutible resulta que el mismo es la denegatoria de la inscripción como madre de las mellizas por parte de M.M. Habiendo ocurrido ello el 6 de agosto de 2018 el plazo para interponer la acción de amparo se extendía hasta el 6 de setiembre de 2018. Al interponer la demanda recién el 1º de octubre operó la caducidad y así deberá ser declarado por la Sede” ....
II.2) ...”el art. 27 del CNA no regula la hipótesis de autos, esto es, la inscripción de un hijo de pareja homosexual habido fuera del matrimonio, por lo cual la única opción que tenían los funcionarios al respecto fue la que correctamente tomaron y el asesoramiento o consejo que dieron a las actoras (con la norma vigente) era el correcto en tanto es la única vía por la cual obtendrán el fin que persiguen.” ... ...” entiende mi mandante además que la norma en cuestión no vulnera en modo alguno los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución, no discrimina, ni afecta los principios de igualdad o protección de la familia” ...

III) Respuesta definitiva de la Sra. Defensora de autos.
En lo medular de su exposición la Sra. Defensora expresa a fs. 34/35 que: ... ”el principio de igualdad entre los niños, reclama que este vacío legal para el caso concreto sea llenado por el fundamento de la ley análoga art. 214 de la ley 19.075, pudiendo inscribir como hijas naturales de ambas progenitoras a las niñas B. y J. o bien contraído matrimonio como hijas legítimas por subsiguiente matrimonio. Lo resultante no es otra que los principios de no discriminación y pro ominim existente en la esfera de los derechos humanos, contemplados a nivel internacional, en tal sentido esta defensa solicita a la sede se acoja a la demanda impetrada en todos sus términos” ...

IV) Marco normativo aplicable.
IV.1) Que la acción de amparo regulada por la ley 16011 establece claramente cual es el marco de aplicación en nuestro derecho del instituto en estudio a los efectos de evitar su uso en forma abusiva o indiscriminada.-Es así que se trata de un instituto de carácter excepcional, residual y sobre todo reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales peligra ciertamente la salvaguarda de los derechos fundamentales (Conf. Sagues Néstor Pedro; Acción de Amparo, editorial Buenos Aires, página 166 y siguientes.).
IV.2) Que por tanto la acción de amparo necesariamente requiere un manejo equilibrado y ponderado de la misma a los efectos de no decidir por un procedimiento sumarísimo cuestiones susceptibles de mayor análisis y debate; en definitiva no decidir situaciones que corresponde sean sustanciadas por los procedimientos ordinarios respectivos.-“Es claro que los presupuestos sustanciales del accionamiento deben calificarse previamente, habida cuenta que por su esencia y por ser un remedio extraordinario, de carácter excepcional y restrictivo, el amparo sólo es procedente en los casos en que de modo preciso y manifiesto se acredite la restricción ilegal de los derechos individuales establecidos en la Constitución, o una amenaza inminente que aquello pueda razonablemente ocurrir, y cuando no exista en los procedimientos administrativos o judiciales normales la vía necesaria de protección que permitiera obtener el mismo resultado” (R.U.D.P. 1-2/2009, Anuario de Jurisprudencia de Derecho Procesal 2007 – 2008, caso 420).
IV.3) Que debe tratarse de un hecho, acto u omisión que lesione, restrinja, altere, amenace o vulnere en forma actual o inminente cualquiera de los derechos o libertades consagrados en el artículo 72 de la Constitución de la República con ilegitimidad manifiesta.-Asimismo que no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado o que existiendo sean ineficaces. Ahora bien, qué es lo que se entiende por ilegitimidad manifiesta y cuándo puede establecerse ciertamente que una vía jurídica ya sea judicial o administrativa es ineficaz; qué elementos o circunstancias inciden o no para dicha calificación de ineficacia en la protección del derecho o libertad reconocido constitucionalmente. Es así que “para que el amparo proceda no es suficiente con la existencia de un acto, hecho u omisión que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional.
Es necesario además acreditar que ese acto, hecho u omisión es manifiestamente ilegítimo” (Luis Alberto V., Graciela Bello, Selva Klett y Graciela Berro; “Ley de Amparo”; edición mayo 1993, página 16,).-Salvo ciertos derechos, todo derecho o libertad puede ser limitado por razones de interés general, ya sea por una ley o por un decreto del Gobierno Departamental que tenga fuerza de ley en su jurisdicción.-“Los actos cumplidos por la Administración en cumplimiento de tales leyes o decretos con fuerza de ley son legítimos aunque afecten un derecho o libertad constitucional” (op. cit. Página 16).-En el caso concreto de autos se debe partir de la base que existe un acto emanado de Registro de Estado Civil que lesiona y restringe un derecho, a juicio de éste sentenciante consagrado en la constitución, y en diversas normas internacionales ratificadas por el Estado Uruguayo. La piedra angular se encuentra en establecer ciertamente si existió o no “ilegitimidad manifiesta” en la emanación del acto por el cual el Registro de Estado Civil impidió a la actora proceder con la inscripción. En efecto, el amparo exige ilegitimidad manifiesta, extremo que no solo restringe la aplicación de este proceso a situaciones excepcionales sino que, además debe ser posible con una prueba sumarísima habilitar el acogimiento del mismo. (cf. T.A.C. 2º, Sent. Nº 16/2010 de 24/02/2010). Todo ello es sin perjuicio que en materia de familia por la propia naturaleza que exigen los casos ventilados en la misma, la presente acción goza de una mayor amplitud a través del art. 195 del CNA, en tanto y en cuanto, existe una presunción relativa de que los medios jurídicos de protección han resultado ineficaces.

V) Análisis de la prueba y conclusiones.
V.1) Del informativo testimonial diligenciado puede destacarse lo expresado por los siguientes testigos; a) el testigo M. D. a fojas 30 expresa que; ...” En todo este proceso que Ud. realizo un acompañamiento? Si, Y ese acompañamiento que implicaba?
Consultas medicas, indicación de medicación, control de la respuesta ovulatoria en K., aspiración de óvulos y posterior transferencia embrionaria. En esa consulta médica iban las dos? Nunca falto ninguna, ni a la instancia de la aspiración de los óvulos ni a la instancia de la transferencia embrionaria así como desde la primera ecografía del embarazo. Todo este proceso fue vivenciado por ambas en iguales condiciones? Si en iguales condiciones como pareja, queda clara la voluntad de concebir de ambas. Desde un punto de vista no tanto médico sino por haber acompañado este proceso que carga emocional tenían ambos integrantes de la consulta en cada momento, en cada etapa? Un fuerte deseo y una gran carga emocional. Muy buen vinculo afectivo entre ambas”... b) el testigo S. M. a fojas 31 expresa que; ... ”Según sus dichos tiene conocimiento de la relación de pareja de las aquí presentes, como definiría ese vinculo de pareja? Es estable permanente, es un vinculo que le puede ofrecer contención afectivo y emocional? Ellas son muy unidas, todo lo que hacen lo hacen juntas, y ahora todo lo que hacen sale con las nenas para todos lados, y en la casa se vive mucho cariño, son de esas personas que se hablan con ternura, que se hacen un mimo al pasar, y las nenas son sumamente mimadas.
En su concepto las niñas van a tener toda la contención afectiva y material en la casa en la que están? si. Desde el punto de vista como parte de la familia, que le pareció la decisión por parte del Estado en no aceptar que las niñas llevaran los apellidos de la pareja? Primero me causo indignación y no logro entender porque no es igual que una pareja heterosexual, no son las mismas leyes, porque ellas plantearon casarse y tampoco era una solución.
Sabe porque las integrantes de la pareja no están en vínculo matrimonial? Creo que buscaban el momento de casarse, luego llegaron las nenas y el casamiento paso a un segundo plano, y como ellas consultaron si tenían que estar casadas y les dijeron que no era necesario.
UD. ve a las integrantes de la pareja en vivir con igual intensidad la calidad de mama? Si bien creo que por hoy hay excelentes padres, las niñas tienen suerte de tener dos mamas, que son increíbles”... c) el testigo P. M. a fs. 32 expresa que: ...”la posición institucional del MEC frente al caso planteado es la voluntad de hacer lugar a las inscripciones que se solicitan. De ninguna manera es posición del Ministerio entender que hay que hacer alguna discriminación en estos casos, pero que estamos regidos por la normativa actual que es la que no nos permite desarrollar esa voluntad que es la institucional del Ministerio. La voluntad es que estos casos se puedan resolver, pero tenemos una normativa por el cual los oficiales del Registro de Estado Civil no pueden realizar las inscripciones tal como se ha solicitado.”...
V.2) Doctrina y jurisprudencia han puesto de manifiesto como viene de decirse, que la acción de amparo se caracteriza por ser un medio extraordinario, residual, subsidiario, orientado y programado a los efectos de proteger derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, y contra los cuales se dictan actos, hechos, o existen omisiones de las autoridades estatales, así como particulares que lesionan o restringen con manifiesta ilegitimidad los derechos consagrados en los artículos 7, 72 y 332 de la carta.
V.3) Por esencia, y por ser un remedio extraordinario y por tanto de carácter excepcional y restrictivo, el amparo sólo es procedente en los casos en que de un modo claro, preciso y manifiesto se acredite la restricción ilegal de los derechos individuales establecidos en la Constitución de la República.
V.4) El cúmulo probatorio obrante en autos conduce a éste sentenciante a admitir la acción de amparo deducida. El caso que se plantea en autos admite muchas aristas, y puede ser enfocado desde diversos puntos de vista; esto es, podemos partir de la base en forma absolutamente conservadora y sostener que la presente acción debe ser rechazada por ser un extremo no previsto en la normativa vigente, todo ello sin perjuicio del principio de verdad biológica que debe operar en la filiación no matrimonial. Ahora bien, enfocando la cuestión en su justo término a juicio de este proveyente, la manifiesta ilegitimidad se ubica en restringir a ciertos colectivos por su condición y/o opción sexual de la posibilidad de poder proceder a la inscripción con los apellidos correspondientes a ambos integrantes de la pareja por no estar legalmente casadas. Dicho extremo no rige para el resto de los colectivos que componen la sociedad, y allí radica la discriminación. Todo ello vulnera el principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución de la República) que debe imperar entre los ciudadanos de la República sin importar su condición u opción sexual. La ilegitimidad manifiesta se entiende configurada partiendo de la base que la inscripción en el caso concreto de autos no fue permitida por tratarse de una pareja homosexual no unida en matrimonio. La referida inscripción no es un mero formalismo sino la consagración a través de las formas (inscripción) de la carga afectiva y emocional que la pareja tiene respecto de sus hijos, en iguales condiciones como lo tiene una pareja heterosexual. Resulta ser absolutamente discriminatorio, y contrario a la normativa internacional ratificada por el Estado Uruguayo exigir vínculo matrimonial a las parejas homosexuales para la inscripción en cuestión y no hacerlo para las parejas heterosexuales. Ser padre o madre, y no un mero progenitor implica la adecuada contención del hijo a nivel emocional y económico, el acompañamiento constante, evacuar inquietudes, brindar afecto; en definitiva ser parte de la vida de la persona que llamamos hijo con el resultado lógico de brindar nuestro apellido a través de la inscripción no correspondiendo por ser discriminatorio distinguir si existe matrimonio o no en la pareja homosexual. La Constitución de la República, sin lugar a dudas a través de los artículos 72 y 332 impide que cualquier derecho sea restringido cuando el mismo es inherente a la personalidad humana. La condición y calidad de madre e hijo y su reconocimiento a través de la inscripción, implica valores y principios que deben ser amparados, aun ante un supuesto de vacío legal, ya sea lógico o técnico.

Por los fundamentos expuestos,

FALLO:

Haciendo lugar a la demanda impetrada y en consecuencia deberá disponerse la inscripción marginal en las correspondientes partidas de nacimiento de las niñas B. y J., agregándose el apellido correspondiente, esto es, M.P., por haberse omitido; oficiándose al Registro de Estado Civil e Intendencia Municipal de Montevideo. Todo ello de conformidad con los considerandos correspondientes. Ejecutoriada o consentida, cúmplase, expídase testimonio en caso de ser solicitado, comuníquese, procédase con los desgloses que se solicitaren, si correspondiere y oportunamente archívese con las formas de estilo.

Dr. Gerardo Alvarez Escursell – JUEZ LETRADO

DDU - CASO - JPP - 11288