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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 203

MINISTRO REDACTOR: Dra. Alicia Álvarez Martínez

Montevideo, 6 de noviembre de 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA; BB - Proceso Infraccional” IUE 441-33/2018 venidos en apelación de la Sentencia 2 de 12 de Abril de 2018 (fojas 129 a 133) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Adolescentes de Tercer Turno, a cargo del Sr. Juez, Dr. Alejandro Dante Guido Mangino.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se declaró a los adolescentes AA y BB como autores responsables de una infracción gravísima tipificada en la ley penal de Homicidio muy especialmente agravado, imponiéndoseles como medida socioeducativa privativa de libertad la internación de ambos en dependencias de Inisa por el término de cuatro años, con descuento de la cautelar cumplida, sin perjuicio de su sustitución, modificación o cese.

2do. La Defensa Pública de los adolescentes, de fojas 136 a 140, se alzó contra la resolución dictada e interpuso recurso de apelación.
Como agravio manifestó que no surgieron elementos probatorios que permitieran concluir con certeza que los imputados fueran los autores de la infracción respecto de la cual se les responsabilizara.
La relación fáctica que formuló el Ministerio Público no se vio refrendada por ningún elemento probatorio que hubiera ofrecido su contraparte.
La atacada se limitó a expresar que la prueba surge de las evidencias reunidas y recabadas en la fiscalía en presencia de la defensa de los jóvenes, cuando ninguna de las probanzas aportó los elementos mínimos necesarios para fundar un pronunciamiento de una medida privativa ...


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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 203

MINISTRO REDACTOR: Dra. Alicia Álvarez Martínez

Montevideo, 6 de noviembre de 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA; BB - Proceso Infraccional” IUE 441-33/2018 venidos en apelación de la Sentencia 2 de 12 de Abril de 2018 (fojas 129 a 133) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Adolescentes de Tercer Turno, a cargo del Sr. Juez, Dr. Alejandro Dante Guido Mangino.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se declaró a los adolescentes AA y BB como autores responsables de una infracción gravísima tipificada en la ley penal de Homicidio muy especialmente agravado, imponiéndoseles como medida socioeducativa privativa de libertad la internación de ambos en dependencias de Inisa por el término de cuatro años, con descuento de la cautelar cumplida, sin perjuicio de su sustitución, modificación o cese.

2do. La Defensa Pública de los adolescentes, de fojas 136 a 140, se alzó contra la resolución dictada e interpuso recurso de apelación.
Como agravio manifestó que no surgieron elementos probatorios que permitieran concluir con certeza que los imputados fueran los autores de la infracción respecto de la cual se les responsabilizara.
La relación fáctica que formuló el Ministerio Público no se vio refrendada por ningún elemento probatorio que hubiera ofrecido su contraparte.
La atacada se limitó a expresar que la prueba surge de las evidencias reunidas y recabadas en la fiscalía en presencia de la defensa de los jóvenes, cuando ninguna de las probanzas aportó los elementos mínimos necesarios para fundar un pronunciamiento de una medida privativa de libertad de cuatro años.
Quien debió conocer todos los hechos que se refirieron en el capítulo correspondiente de la acusación fiscal sin duda debió ser el funcionario policial encargado de la investigación, Sr. CC (pista 10).
Sin embargo su testimonio se limitó a expresar que en su calidad de oficial del caso llegó a su conocimiento mediante información “confidencial” que el imputado AA sería el autor del homicidio. No recordó con exactitud el número de armas incautadas ni tampoco el resultado del peritaje, manifestando que el proyectil se lo dieron a Policía Científica para su cotejo.
Ante la insistencia de la defensa sobre el resultado del peritaje, el funcionario policial expresó que aparentemente habría coincidencia. Sin perjuicio de que no se encuentra agregado en audiencia, tal apariencia no surgió del peritaje de Policía Científica. El mismo debió ser incorporado al proceso oral según lo dispone el artículo 178 numeral 3 del NCPP y los peritos debieron ser citados a declarar con la finalidad de exponer el contenido y conclusiones a las que arribaron en la pericia, para luego, ser interrogados por las partes.
CC admitió en Sede Judicial que el mismo día se había detenido a otro adolescente, atendiendo a la mencionada información confidencial, pero que el mismo recuperó su libertad.
El único funcionario policial citado a declarar no proporcionó datos ni con referencia a la víctima ni acerca de cómo tomaron conocimiento de los hechos investigados, ni respecto de quién se constituyó en la escena. Tampoco aportó datos que permitieran identificar al rodado que habría conducido la víctima.
Acerca de la restante prueba testimonial que se recogió en audiencia, mencionó la declaración del Sr. DD, quien aportó como única información que sintió dos detonaciones, que no supo decir si fue peatón o motociclista y que condujo a la víctima al centro asistencial que se ubica al lado del comercio donde trabaja.
El restante testigo fue EE, el que declaró que vio a dos personas que venían en moto con dos ocupantes, que la víctima estaba en una moto y que quien disparó fue el más gordito. Describió genéricamente a las personas que dijo haber visto, expresando que el más delgado era como él. Resultó que AA (que podría entenderse que es quien más se parecía al testigo) mide aproximadamente quince cms. más que el deponente y que el más “gordito” (que podría ser BB) fue quien efectuó los disparos en clara contradicción con lo que manifestara el imputado, BB.
En cuanto al otro elemento probatorio que debió agregarse en el proceso oral (protocolo de autopsia), el artículo 188 del NCPP establece que en los casos de muerte en que se sospecha la existencia de un delito no solamente debe de disponerse la misma sino que el médico actuante debe describir minuciosamente la operación de informar la causa del fallecimiento y sus circunstancias. El protocolo de autopsia fue agregado al expediente pero no incorporado al juicio oral, ni tampoco fue citado a declarar el médico forense que intervino, por lo que no se dispuso con esa diligencia probatoria.
No fue introducido al juicio oral el peritaje elaborado por Policía Científica, así como la Carpeta del Departamento de Balística. De todos modos, es dable interrogarse cuáles fueron los elementos que se aportaron y cuál fue la evidencia que surgiría de dichos peritajes que permitiría el incriminar a los encausados.
Respecto de la declaración de los adolescentes, éstas debieron ser analizadas a la luz de lo edictado en el NCPP.
AA dijo haber aceptado su responsabilidad en Sede administrativa por las razones que expresó allí, pero negó el haber participado en los hechos en Sede judicial.
En cuanto a la declaración de BB en Sede judicial, en principio pareció confesar el ilícito que se le atribuyera, llegando incluso a extender la responsabilidad al coimputado, pero y pocas horas después, al ser interrogado nuevamente, manifestó que no fue así y modificó lo que antes afirmó.
Se trata de un adolescente de cuyos informes surgió que se creyó conveniente que se le integrara a un programa de salud mental donde pudiera hacérsele un seguimiento exhaustivo de su situación porque padece una patología psiquiátrica, lo que explicaría la modificación de sus declaraciones.
De todos modos y contrastando su declaración con la del testigo -como ya expresó- se difiere totalmente acerca de la persona que habría efectuado los disparos, por lo que cabe concluir que de tenerse por confesión los dichos de BB, la misma no resultaría suficiente por cuanto no solo consiste en la admisión por el imputado de los hechos contrarios a su interés, si no que para tener valor probatorio es preciso que el imputado, asistido de su defensor, la preste libremente ante el tribunal y que, además, otro u otros elementos de convicción la corroboren (art. 146 del NCPP).
Citó doctrina.
Solicitó se eleven los autos para ante el superior correspondiente y se decrete la absolución de sus patrocinados de oficio.

3ro. Por auto 552/2018 (a fojas 141) se confirió el traslado del recurso, el que fue evacuado por la Fiscal Letrado de Adolescentes de Primer Turno de fojas 142 a 151, solicitando la confirmatoria íntegra de la atacada.
Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones:
Se realizó una acertada calificación jurídica, la que no fue controvertida por la Defensa.
El ingreso de la prueba pericial sigue las reglas en materia probatoria, o sea es introducida a solicitud de parte o de la víctima.
La presentación de un perito en la audiencia del juicio oral solo se justifica cuando el Tribunal por sí solo no pudiera apreciar y analizar un hecho o circunstancia del caso a resolver.
Si bien la substitución de la comparecencia del Perito en la audiencia del juicio oral por el informe escrito es excepcional, se podrá prescindir de la declaración del Perito en los casos en que las resultancias de dichos informes forenses sean claros y no resulten controvertidos.
En el caso de autos, del informe criminalístico emerge que los dos proyectiles de arma de fuego extraídos en el acto de autopsia del cuerpo de FF fueron disparados por un arma de fuego calibre 22 cañón con estriado convencional.
El orificio de entrada del proyectil de arma de fuego ubicado en región lateral de brazo derecho (campera) permitió establecer que el mismo se efectuó desde una distancia no mayor a los diez centímetros, mientras que el restante orificio de entrada de proyectil de arma de fuego se efectuó desde una distancia menor a los cincuenta centímetros.
Del arma incautada por la policía en el domicilio del adolescente AA y que fuera enviada al Departamento de Balística Forense, revólver marca Rossi, calibre 22, tipo de estriado convencional, se observaron indicios residuales de disparo en seis de las siete recámaras de su tambor y cañón. Su funcionamiento se calificó como correcto.
La observación de presencia de indicios residuales de disparo se realiza buscando en el interior de las recámaras y cañón la presencia de ahumamiento y granos de pólvora quemados, producto de la deflagración. Con estos elementos es posible el determinar que con ese arma se efectuaron disparos, no siendo posible el consignar qué tiempo pasó desde que se verificaron los mismos.
El rasgo que presenta la superficie del proyectil producido por el ánima del cañón del arma que lo disparó permite determinar en forma cierta e irrebatible si fue o no disparado por ese arma.
En supuesto de cañones de estriado convencional están constituidos por surcos longitudinales que siguen la marcha general del estriado.
Dichas señales son características y diferenciadoras para cada cañón.
El adolescente AA tenía un arma de fuego en su poder, la cual funcionaba, se efectuaron disparos con ella y presentó el tipo de cañón estriado convencional. Si bien no se pudo establecer que la bala extraída del cuerpo de la víctima fuera disparada por ese arma, coincidió sí como lo mencionó el informe criminalístico que esas balas extraídas al ocioso fueron disparadas por un arma calibre 22, cañón con estriado convencional.
El protocolo de autopsia del cuerpo de quien fuera en vida FF confeccionado por el Dr. GG del Departamento de Medicina Forense cumplió de manera exacta con lo dispuesto en el artículo 188 del CPP, documento que comprueba mediante declaración narrativa una situación jurídica preexistente, ya constituida.
Citó doctrina.
En cuanto a las declaraciones de los adolescentes surgió que las primeras manifestaciones de los mismos se recabaron en Sede del FGN, en presencia de su Defensa y corroboradas ante el psiquiatra forense del ITF, si bien las primeras no constituyen prueba, son indicios de la participación de los jóvenes en el ilícito.
Fue así que Óscar Alexis García Figueredo declaró en FGN “...la moto la dejamos tirada en un campo...le tiré dos tiros con un 22...le pedí la billetera...no murió en el momento...murió en el hospital...él siguió parado y dijo llévensela (refiriéndose a la moto)...agarramos la billetera y nos fuimos...el que manejaba era el otro pibito...Preguntado por la Fiscalía el lugar donde fue el hecho, contestó...en Garzón...Preguntado por la Defensa quién se quedó con el dinero, contestó...mitad y mitad.”.
Del expediente IUE 441-273/2017, específicamente del examen psiquiátrico realizado a AA respecto de la versión del hecho delictivo emerge que éste manifestó: “...robé la moto y homicido...porque murió el loco...el tipo me empezó a tirar piñas...”.
BB declaró en F.G.N. “quería dinero para cortarme el pelo y afeitarme...”. Su madre presente en la audiencia confirmó los dichos de su hijo. Al preguntarle al adolescente qué había dentro del morral de la víctima, contestó $ 1000 (mil pesos) y si él sabía que su compañero llevaba un arma, éste respondió que “sí, para robar...”.
Sólo las personas que participaron en la muerte del Sr. FF pueden dar una versión clara de los hechos como ser el lugar (Garzón), los objetos que le sustrajeron (la billetera, con mil pesos), los disparos que le efectuaron (dos), los motivos para cometer el ilícito (dinero para cortarse el cabello).
Estos hechos fueron vividos por los adolescentes y solamente ellos pueden brindar un relato espontáneo y contar con tanta precisión lo que sucedió.
A los efectos probatorios se reunieron una serie de indicios como ser la versión de los hechos, arma incautada, proyectil extraído al occiso, destacando que cuanto más precisos y numerosos sean los indicios reunidos se debe hacer un relacionamiento de los mismos, evitando la consideración aislada de cada uno de ellos, evaluándolos conjuntamente para configurar la plena prueba.
Las conclusiones de la Defensa se basaron en una pulverización de la prueba y su análisis fragmentario.
En la audiencia del Juicio Oral que fuera celebrada cuatro meses después de las primeras declaraciones brindadas, los adolescentes al encontrarse internados provisoriamente en el Inisa, tuvieron el tiempo suficiente para reflexionar, aleccionarse y formar su propia defensa para poder así eximirse de su responsabilidad.
En un primer momento, BB admitió su participación de los hechos e incluso involucró en ellos a AA en los mismos y al día siguiente cambió su relato y dio una versión poco creíble (“...me fueron a vender una moto...no la compré...”). En tanto AA se desdijo de su primera declaración para colocarse en una mejor posición y así no responsabilizarse de la infracción, negando su participación en el delito.
Citó doctrina.
El adolescente BB, al ser periciado su discurso, el mismo fue claro, con hilo conductor y finalista, sin alteraciones de conciencia, sin elementos de excitación del humor. No presentó elementos de intoxicación o abstinencia por alcohol o drogas. Al examen psiquiátrico no presentó ningún elemento sugestivo de patología psiquiátrica alienante que le impidiera comprender el carácter ilícito de sus actos o autodeterminarse libremente.
Pidió el mantenimiento de la impugnada.

4to. Por resolución Nº 626/2018 de fojas 155, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación, previas las formalidades de estilo.
Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso el estudio sucesivo del mismo por parte de los Sres. Ministros (fojas 160), para y luego de culminado, puestos los autos al Acuerdo, proceder al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

1ro. La Sala por unanimidad de votos de sus integrantes, confirmará la sentencia impugnada por los fundamentos que se expondrán a continuación.

2do. Asiste razón a la apelante cuando advierte que no surge de la recurrida la indicación del o los medios de prueba que constituyeron el fundamento principal de la decisión, como impone el art. 143 inciso segundo del NCPP, consignándose que: “La prueba surge de las evidencias reunidas recabadas en la Fiscalía en presencia de la Defensa de los jóvenes”, enunciando genéricamente los medios probatorios, mencionando incluso una testigo que no declaró en juicio oral y que la Defensa solicitó diligencia de reconocimiento para cada uno de sus patrocinados “dándose cumplimiento estricto a lo establecido en el art. 169 del C.P.P.”, cuando renunció a dicha prueba.

3ro. Sin perjuicio estiman los firmantes que la responsabilidad de los adolescentes en la infracción gravísima a la ley penal imputada, emerge plenamente probada, habiendo los mismos inicialmente admitido su autoría, si bien luego pretendieron retractarse, resultando además de obrados elementos convictivos que corroboran su participación.

4to. En audiencia del 4/4/2018, AA declaró que no tiene nada que ver con el homicidio, si bien admitió que tenía un arma calibre 22, que le fuera incautada, por si entraban a su casa – la que “negoció por unos gallos”- . Expuso que “ese día” estaba en la casa de su novia, no en compañía de BB, de quien es amigo. No tiene moto y no anduvo en moto con éste el 9/11/2017 por Emancipación y Garzón. En todo el día no anduvo en moto.
Al ser interrogado con relación al motivo por el cual en la Fiscalía y en presencia de su defensa asumió la responsabilidad en los hechos, declaró que lo hizo porque habían detenido (“cazoteado”) a HH. Y al reiterarle que él se hizo autor de los disparos contestó en forma poco convincente: “Sí. Al final no tenía nada que ver yo”.
Preguntado por la defensa si le atribuye el homicidio a Nicolás del Pino “también”, contestó que sí.
Ante la solicitud de aclaración por el magistrado explicó que dijo que se haría autor para luego decir que no era así y de esa forma HH se iba a la calle, ya que tiene antecedentes.
Al ser interrogado al respecto expresó que mide aproximadamente 1,82, no obstante comparando su altura con la del Sr. Juez se dejó constancia de que mide aproximadamente 1,85.
En nueva audiencia, convocada a solicitud de la Defensa, celebrada el día 5/4/2018 reiteró que no tiene nada que ver, afirmó que le fueron a vender “la moto”, un mayor y un menor, estaba en su casa, les dijo que no compraba motos robadas, era entre las 14 y las 14 y 30 horas. Aportó los nombres y apellidos de los mismos (Sebastián López y Nacho González) afirmando que viven en Juan Pena en Nuevo París. Le pidieron $2.000. Fue una semana antes de la detención. La moto era de color “rojito”, bordeaux, un “chopero”.
Al preguntársele como sabía que es la moto de los hechos, contestó sugestivamente: “Porque el mismo día me llevó a vender”.
Reiteró que en Fiscalía declaró ser autor porque habían detenido a un compañero; él no tenía nada que ver y el otro joven tampoco, pero éste tenía antecedentes, dijo que era él porque después no iba a haber prueba.

5to. Por su parte, BB, en declaración del 4/4/2018, al ser preguntado por su participación en los hechos expresó: “Nada le saqué el morral”, lo llevaba al cuello, cruzado. Iba caminando con AA quien llevaba un arma calibre 22. Esta persona (la víctima) estaba encima de una moto, la idea “fue de él y mía”. Afirmó que él le dijo “que no le diera tiro” y él le dio dos tiros. Expresó que le tiró a las piernas y luego que se subió en la moto, como la víctima le tiró “unos piñes” le tiró al pecho.
Afirmó que se llevaron la moto, la dejaron en un campo y la agarró la policía.
Al interrogársele cómo explica que AA niegue su participación contestó: “Ta, pero fue él conmigo. sí. Estábamos los dos.” No recuerda el día pero ubica el horario entre las 11 y las 13 horas. AA estaba vestido de negro y él con short rojo y remera y gorro.
Al preguntarle la Fiscalía respecto de lo manifestado por un testigo en cuanto a que quien efectuó los disparos era la persona más baja, afirmó: “No, yo no tenía el arma”.
No obstante, llamativamente, en su declaración en audiencia del 5/4/2018 expresó sobre su participación: “Nada, yo no era”. No estoy en la causa” . A él le fueron a vender una moto, uno que se llama Cristian y el otro no recuerda el nombre, andan en el barrio, uno menor y uno mayor. Afirmó que no la compró.
Preguntado por qué en su declaración del día anterior admitió su participación afirmó: “Tomé la pastilla y estaba mal”, “digo cualquier cosa”. La pastilla es medicación que le dan, un regulador del humor, según expresa. “No sabía ni lo que hablaba”. En estos hechos “me están metiendo a mí, la policía cuando me encerraron dijo que era yo”.
Por último, al preguntarle el Sr. juez si el día anterior se fueron juntos con AA, respondió con evasivas y al reiterarle la pregunta terminó afirmando que sí y que están juntos en el mismo hogar aunque en otro módulo.

6to. De los testigos que declararon en el juicio, solo uno, presenció los hechos, el testigo EE. Éste declaró que iba con su señora y la hija en el coche, por Emancipación y Garzón, vio una moto oscura con dos ocupantes y a la víctima estacionada en una moto sobre la vereda unos 40 o 60 metros, empezaron a forcejear para robarlo, uno sacó un arma calibre 22, y por eso ellos dieron la vuelta; cuando escuchó un disparo y mira vio que le dispararon el otro afirmando: “para mí fue en el pecho porque hizo un movimiento brusco”.
El que manejaba la moto, el “gordito” disparó, el otro era flaquito, como él, como de 1,70 aproximadamente. No podría reconocerlos porque no les vio el rostro estaba a 40 metros. Afirmó que para él uno estaba sin remera y el otro tenía una remera gris.
Cabe destacar que no se efectuó diligencia de reconocimiento ante la renuncia de la Defensa y si bien de la declaración de AA, quien sería más delgado que BB resulta que mide aproximadamente 1,82 ( 1,85 según se establece en el acta) y no 1,70 y Pérez afirmó que AA estaba vestido de negro y él con un short rojo, remera y gorro, por lo que surgen contradicciones con la declaración testimonial referida, debe considerarse que el testigo afirmó: “Fue un segundo” y agregó: “Soy padre iba con mi hija chiquita bebé, fue todo lo que vi.”, “Estaba con mi hija y quedé como shockeado”, lo que da cuenta de que no prestó demasiada atención a los autores sino que priorizó la protección y contención de su familia.

7mo. Más allá de los contradicciones entre la declaración del testigo y las emergencias de la confesión, atribuibles al impacto y a que privilegió el cuidado de su hija, en opinión de los firmantes, del relato de los hechos por parte de los adolescentes, si bien intentaron retractarse (AA en la primera declaración en juicio oral y BB en la segunda- dando un fundamento poco convincente para justificarla y emergiendo que el día anterior fue trasladado conjuntamente con el primero hasta el Centro de INISA donde están alojados- ) unido a los otros elementos probatorios que no fueron controvertidos, se infieren elementos convictivos respecto de su participación en el homicidio en calidad de autores.

8vo. El art. 146 del NCPP edicta:
“(Confesión).- 146.1 La confesión consiste en la admisión por el imputado de los hechos contrarios a su interés.
146.2. Para que la confesión tenga valor probatorio es preciso que el imputado, asistido por su defensor, la haya prestado libremente ante el tribunal, y que además otro u otros elementos de convicción la corroboren.”
Como enseña Cafferata Nores (La prueba en el proceso penal, 3ª.ed, págs. 163-164), la confesión es una prueba. Por ello, como todas las demás producidas en el proceso penal deberá ser valorada con arreglo a las normas de la libre convicción o sana crítica racional. Es necesario destacar que la confesión es contraria al instinto de conservación, porque es una declaración contraria a quien la formula. Por eso se deberá analizar rigurosamente las causas de su producción y las formalidades de su obtención.
Y agrega que no es admisible en el proceso penal moderno, la idea de la indivisibilidad de la confesión. De allí que se pueda tomar de ella la parte que aparezca sincera, rechazando las demás partes que no lo parezcan, aunque éstas se relacionen con circunstancias esgrimidas para eliminar o atenuar la responsabilidad.
Es preciso verificar la sinceridad del reconocimiento de culpa, lo cual abarcará no solo la preocupación por la capacidad mental del confesante , sino también la inquietud por su propósito de confesar la verdad. El hecho confesado tendrá que ser posible, verosímil, coherente y concordante con otros medios de prueba.
La eficacia probatoria de la confesión estará directamente relacionada con que sea circunstanciada (lugar, tiempo y modo). Tal aspecto puede ser decisivo en el momento de su valoración.
Y agrega que, en caso de que se produjera una retractación posterior, habrá que atender a la calidad de las razones del cambio de posición y a su credibilidad objetiva y subjetiva.
Con Gorphe (Apreciación Judicial de las pruebas, págs. 193 y ss.) cabe señalar que: “Tanto la retractación como la confesión misma no constituyen sino aspectos del problema general de la credibilidad de las declaraciones hechas por el interesado acerca de su propia culpabilidad o inocencia (…) Tales declaraciones se aprecian, en primer término, en la medida en que concuerden con los hechos conocidos y con las pruebas establecidas . ..” (cf. TAP 2º, (Revista de Derecho Penal Nº16, c. 381).
En el mismo sentido, señala Camaño Rosa (La confesión del imputado, LJU Cita on line UY/DOC/401/2009) que la retractación se aprecia de la misma manera que la confesión, indagando el motivo que, a priori, no parece tan natural como el de la confesión y que el declarante tiene necesidad de explicar. Se requiere una razón de peso para tomar en consideración a quien se desdice de una confesión, si ésta fue hecha en condiciones normales como para inspirar confianza.
Debe elegirse entre las declaraciones contrarias, comparando los factores respectivos de credibilidad e incredibilidad. Suele suceder que las primeras declaraciones son las más francas, antes que el procesado se haya repuesto, constituyendo un sistema reflexionado de defensa (Gorphe). En los casos corrientes, una confesión hecha voluntariamente por una persona normal y poco después de su detención, debe verosímilmente ser verdadera (Wigmore). Al estudiar con el auxilio de la crítica el valor probatorio de las diversas declaraciones, debe verificarse un trabajo analítico de comparación, nunca de eliminación, para admitir o desechar la retractación (González del Alba).

9no. En el sub-exámine, ambos adolescentes admitieron haber sido los autores del homicidio en la Fiscalía y en presencia de su defensa.
No obstante, luego, en sede judicial KK negó toda participación, afirmando que le fueron a vender la moto el mismo día de los hechos alrededor de las 14 y 30, por lo que cabe preguntarse como sabia que esa era la moto y el día que se produjo el homicidio.
Fundó dicha retractación en la alegada circunstancia de que pretendió incriminarse para que dejaran en libertad a otro joven, HH, quien fuera detenido conjuntamente con ellos, dado que éste tiene antecedentes; lo que resulta poco convincente.
BB, por su parte, afirmó en la audiencia del 4 de abril, haber participado conjuntamente con AA en los hechos, que los mismos ocurrieron a la 1- si bien luego expresó que fue entre las 11 de la mañana y la 1 de la tarde - y que éste llevaba un arma calibre 22 con la que efectuó a la víctima los disparos, afirmando que uno fue en el pecho.
En la audiencia del 5 de abril, solicitada por la defensa, se retractó, aportando los mismos fundamentos dados por AA; resultando que ambos fueron trasladados juntos el día anterior.
Si bien surge de la declaración del oficial a cargo de la investigación, CC, que también se detuvo a otro joven de nombre HH, lo que en cierta forma avalaría la versión de la retractación, no aparece la misma como convincente, teniendo presente además los detalles aportados con relación a los hechos acaecidos que sólo pudieron ser conocidos por los autores.
Surge del informe del Departamento Pericial de Policía científica que el insuceso acaeció el 9 de noviembre de 2017 a las 13 y 48 hs.
Asimismo del informe de autopsia consta que la víctima sufrió dos impactos de bala, que se recuperó una bala en la columna y otra en el codo derecho (fs.61).
Del informe de balística emerge que se rotularon como proyectiles dubitados N°1 y 2 (fs. 69), concluyéndose a fs. 71 vto. que fueron disparados con arma de fuego calibre 22 cañón con estriado convencional, si bien se consigna que no presentan en su superficie elementos que permitan individualizar el arma que los disparó.
Del allanamiento efectuado en el domicilio de AA consta que se incautaron cartuchos calibre 22 y entre otros un revolver marca Rossi calibre 22LR en una mesa de luz del que se retiran 7 cartuchos (fs.95) .
Y por último, del informe del Departamento de Balística (fs. 120) resulta que en el arma dubitada Nº2 (revolver marca Rossi calibre 22 largo rifle incautado) se observan indicios residuales de disparo en seis de las siete recámaras.
En opinión de los firmantes, no resultan de recibo los agravios relativos a la agregación del informe de autopsia y de la pericia de Policía Científica y Carpeta del Departamento de Balística, resultando de obrados que fueron incorporadas las respectivas carpetas al juicio oral, como emerge de fs. 124, si bien no fueron citados los peritos como impone el art.178.3 del NCPP. No obstante, como sostiene la doctrina ( Larrieu y Negro en “ La prueba pericial en el marco del nuevo sistema procesal penal acusatorio en Estudios sobre el Nuevo Proceso Penal, pág.310), podrá prescindirse de la declaración del perito en audiencia siempre que el objeto del informe pericial realizado durante la indagatoria constituya un hecho admitido por las partes, el que no requiere ser probado, y cita como ejemplo los casos de informes forenses cuyas resultancias no fueran controvertidas. Y ese es precisamente el caso de los informes periciales de autos, que no fueron objeto de observación alguna.

10mo. El art. 142 del NCPP edicta:
“(Certeza procesal).- 142.1 No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado.
142.2 En caso de duda, deberá absolverse al imputado…” Comparten los firmantes con el TAP 2º en sentencia Nº 454/2004 ( Revista de Derecho Penal 2006, c.417) que en un sistema procesal penal como el uruguayo, en el cual rige como principio la aplicación de las reglas de la sana crítica para la evaluación de las pruebas rendidas, la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Apelaciones da cuenta de que lo que importa al momento de dilucidar la “questio” consiste en la obtención de la certeza razonable de participación culpable del prevenido en el hecho “prima facie” atribuido.
En el caso, de la valoración de las probanzas diligenciadas, a la luz de la sana crítica (art. 143 NCPP) entienden la Sala que emerge plena prueba respecto de la responsabilidad de los imputados en la infracción gravísima tipificada en la ley penal como homicidio especialmente agravado, por lo que se irá a la confirmatoria.

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 248 y ss. del C.G.P. y 76 del C.N.A, el Tribunal

FALLA:

Confirmase la sentencia definitiva dictada. Notifíquese a domicilio y devuélvase.

Dra. Alicia Alvarez Martínez - MINISTRA
Dra. Mirian Musi Chiarelli – MINISTRA
Dr. Eduardo Cavalli Asole - MINISTRO
Esc. Raquel Agnetti – SECRETARIA LETRADA

DDU - CASO - JPP - 11290