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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 38

MINISTRO REDACTOR: Dra. Mirian Musi Chiarelli

Montevideo, 19 de marzo de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA y otros C/ MINISTERIO DEL INTERIOR Acción de Amparo” IUE 0002-002333/2019 venidos en apelación de la sentencia 15 de 27 de Febrero de 2019 (fojas 114 a 135) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 8vo. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Rossana C. Pose Miguez.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda, sin especial condena en el grado.

2do. Las representantes de la parte actora, de fojas 136 a 144, se alzaron contra la sentencia dictada e interpusieron recurso de apelación.
Como agravio manifestaron que la impugnada desestimó el amparo interpuesto por razones de forma: entendió que no podía acogerse en virtud de que dicha acción no procede “contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen” (artículo 1 de la ley 16.011).
Y se agregó por la atacada “Evidentemente el pronunciamiento del Tribunal de lo Contencioso Administrativo reviste dicha naturaleza”, citándose doctrina en ese sentido.
Se incurrió por la A Quo en error de interpretación de la situación normativa: la ...


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TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO

SENTENCIA Nº 38

MINISTRO REDACTOR: Dra. Mirian Musi Chiarelli

Montevideo, 19 de marzo de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA y otros C/ MINISTERIO DEL INTERIOR Acción de Amparo” IUE 0002-002333/2019 venidos en apelación de la sentencia 15 de 27 de Febrero de 2019 (fojas 114 a 135) dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 8vo. Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Rossana C. Pose Miguez.

RESULTANDO:

1ro. Por la recurrida se desestimó la demanda, sin especial condena en el grado.

2do. Las representantes de la parte actora, de fojas 136 a 144, se alzaron contra la sentencia dictada e interpusieron recurso de apelación.
Como agravio manifestaron que la impugnada desestimó el amparo interpuesto por razones de forma: entendió que no podía acogerse en virtud de que dicha acción no procede “contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen” (artículo 1 de la ley 16.011).
Y se agregó por la atacada “Evidentemente el pronunciamiento del Tribunal de lo Contencioso Administrativo reviste dicha naturaleza”, citándose doctrina en ese sentido.
Se incurrió por la A Quo en error de interpretación de la situación normativa: la decisión de expulsión fue y es tomada por el Ministerio del Interior. El TCA no decidió expulsar a su representado, sino que se limitó a confirmar la validez del acto de expulsión dictado por el Ministerio del Interior (antes de otorgarle la residencia).
Los actos administrativos son esencialmente revocables porque no existe la cosa juzgada a favor de la Administración y, en los hechos, la decisión de expulsión fue objeto de revocación al concederle la residencia.
El otorgamiento de residencia obsta a que el Ministerio pueda expulsar a AA porque la ley le prohíbe al Ministerio del Interior expulsar residentes que tengan su familia constituida en Uruguay, como es el caso de obrados.
Por tanto, la impugnada causó agravios en cuanto:
Desconoció que no existió ninguna sentencia jurisdiccional que ordene la expulsión de AA.
Asimismo tampoco se verificó acto jurisdiccional que ordenare el hacer efectivo un acto administrativo. Mal puede atacarse mediante el presente amparo una sentencia que no es susceptible de causar ningún perjuicio.
La decisión de expulsar a AA se basó única y exclusivamente en un acto administrativo emanado del Ministerio del Interior, el que por cierto tampoco fue objeto de la acción de amparo.
La parte actora no pretende dejar sin efecto una sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), ni cuestionarla, ni modificarla: la acción de amparo no tiene como objeto la sentencia del TCA ni el acto de expulsión que el Tribunal confirmó.
El objeto de esta acción es el acto por el cual se decide ejecutar la expulsión que ya había sido dejada sin efecto por la Administración al haberle concedido la residencia en forma posterior al acto (y a la sentencia del TCA) y con la anuencia del propio Ministerio del Interior.
Esta decisión de expulsar a una residente tiene una ilegitimidad manifiesta al contrariar lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la ley 18.250, así como normas constitucionales y supra nacionales que protegen el derecho a vivir en familia que fueron citadas y fundadas en la presente acción de amparo.
La acción presentada frente al TCA fue presentada por AA exclusivamente -y no por los restantes tres actores- por lo que el efecto “jurisdiccional”, como lo sostiene la doctrina, es inter partes.
El efecto jurisdiccional en el que se basa la Sede, aún en el supuesto de que la sentencia del TCA fuera objeto del proceso (que no lo es) no alcanza ni a BB, ni a CC, ni a DD.
El acto administrativo de expulsión es válido pero inexistente porque fue dejado sin efecto por el Ministerio de Relaciones Exteriores al conceder la residencia a AA. No puede haber ejecución -hacer efectiva la expulsión- de un acto administrativo que tácitamente fue revocado por la propia Administración.
El otorgamiento de la residencia en forma posterior a que quedara firme obsta a que pueda ser posible la expulsión porque el Ministerio del Interior no puede expulsar a residentes. Claramente la Administración tomó la decisión de aceptar la permanencia de AA en el país y ahora pretende actuar contra sus propios actos.
La ley 18.250 establece que la expulsión procede en caso de residentes permanentes, pero previo a la expulsión, la residencia debe ser cancelada (lo que claramente no es el caso de autos).
En la hipótesis de obrados, la potestad de cancelar la residencia no existe porque la propia ley establece que la cancelación de la residencia permanente no se efectivizará si la persona extranjera fuera madre, padre, cónyuge o concubino de nacional, no siendo un hecho controvertido que AA reúne esta calidad.
El Ministerio está haciendo efectiva una expulsión que no tiene derecho a realizar: la normativa le impide el expulsar a una persona que tiene residencia permanente.
La decisión de hacer efectiva la expulsión en enero de 2019 no es un hecho controvertido en autos y es un hecho administrativo susceptible de ser objeto de la acción de amparo.
La acción de amparo se promovió contra la ejecución del acto administrativo de expulsión. No se cuestionó en ningún momento si se dieron los presupuestos para dictar el acto administrativo de expulsión, si fue o no correcto el acto administrativo que quedó firme el 7/8/2019.
La sentencia del TCA nunca podría haber sido objeto de la acción de amparo porque en sí misma no contiene ninguna decisión que causare perjuicio, ni a AA ni a su familia. Se limitó a convalidar el acto administrativo de expulsión. Y ni siquiera este acto administrativo fue cuestionado en la acción de amparo.
Dicha resolución no tuvo en cuenta ni podía tener en cuenta el hecho de que AA obtuvo la residencia con posterioridad a la sentencia. Mal puede ser objeto del amparo la sentencia del TCA cuando lo que aquí se discute es si procede o no la expulsión de un residente permanente con familia nacional, hecho que fue posterior al pronunciamiento referido.
No existe ningún punto de conexión entre la sentencia del TCA y la presente acción de amparo.
No se cuestionó por los actores la regularidad del acto ni su firmeza, sino que existió un acto administrativo posterior que dejó sin efecto la expulsión. El Poder Ejecutivo siempre tiene la posibilidad de revocar actos administrativos por razón de mérito y así lo hizo. Y esta posibilidad alcanza inclusive a los actos administrativos que hubieran sido declarados formalmente válidos por el TCA.
No puede perderse de vista la secuencia: Expulsión-Residencia Permanente-Hacer efectiva la expulsión. No se puede hacer efectiva una expulsión que fue dejada sin efecto al otorgar una residencia permanente en el país y que esa residencia se hace en forma posterior a que el acto administrativo de expulsión estaba totalmente firme. No es coherente y resulta contrario a todo el principio de seguridad jurídica que el Estado procure actuar en contra de sus propios actos.
La Administración claramente tomó otra decisión, totalmente contraria a expulsar a AA cuando le otorgara la residencia permanente. La Administración en cualquier momento podía revocar o cambiar de decisión -aún cuando exista una sentencia del TCA que hubiera convalidado su decisión- y efectivamente lo hizo al haber otorgado la residencia en forma posterior a la finalización del proceso administrativo de expulsión. Residencia que le obsta la posibilidad de hacer efectiva la expulsión.
La sentencia del TCA no es susceptible de causar ningún agravio en la medida que no ordena la expulsión de AA y claramente no fue objeto de la acción de amparo de autos. Surge claramente de la demanda de amparo que el acto jurídico que resulta ilegítimo es la decisión de hacer efectiva una expulsión que quedó sin efecto al otorgar la residencia definitiva.
Por lo tanto, nada tiene que ver en autos la decisión del TCA.
Los actores de esta acción son también los “hijos” (tutelados) y el marido de AA, a los que claramente no les alcanza el efecto jurisdiccional de la sentencia del TCA.
En el caso de autos no se analizó a quiénes alcanza ese efecto jurisdiccional.
La sentencia del TCA que confirmara la validez del acto solamente tiene efecto inter partes y las únicas partes de ese proceso fueron el Ministerio del Interior y AA. Ni BB, ni CC, ni DD fueron partes de ese proceso por lo que bien podrían estos actores realizar cualquier acción contra el acto de expulsión en la medida que tienen un interés legítimo y no son alcanzados por ninguna sentencia jurisdiccional.
El efecto inter parte está expresamente consagrado en el art. 311 de la Constitución.
El acto administrativo que resuelve la expulsión no generó derechos adquiridos ni para la Administración, ni para terceros ni para AA. Por el contrario, la expulsión no hace más que quitarle derechos adquiridos como son su familia, trabajo e identidad de género.
La Administración puede revocar el acto de expulsión en cualquier momento y así lo hizo. Más aún si se tiene en cuenta que, a posteriori del dictado de la Sentencia del TCA, la Administración sí dictó un acto administrativo generador de derechos subjetivos como fue el otorgamiento de la residencia legal permanente.
La revocación es un poder-deber de la Administración que puede utilizar con discrecionalidad y cuando sea en beneficio del administrado. La decisión de expulsar del país no es un acto reglado: el art. 47 de la ley 18.250 le da la potestad al Ministerio del Interior de decidir la expulsión si se dan las condiciones de hecho. El Ministerio no tiene el deber de expulsar a los migrantes que hayan cometido algún delito, tiene la potestad de hacerlo y esa potestad fue la que en definitiva se ejerció con AA.
La revocación de la decisión de expulsión se justifica totalmente en cuanto la Administración tuvo conocimiento de una situación de hecho que en el 2014 no conocía.
Claramente, el otorgar la residencia a AA dos meses después de que el acto administración de expulsión quedara firme supone una revocación de la decisión de hacer efectiva la misma. Se establece por la normativa que el Ministerio del Interior no puede expulsar a un residente permanente que es cónyuge de un nacional, por lo que y al otorgar la residencia revocó su decisión. La expulsión quedó sin contenido y hoy, hacerla efectiva es un acto administrativo ilegal.
La Administración concedió la residencia en octubre de 2018 y lo hizo con conocimiento del Ministerio del Interior. En efecto, la ley 19.254 le concede la potestad al Ministerio de Relaciones Exteriores de otorgar y cancelar la residencia definitiva a los cónyuges, concubinos, padres, hermanos y nietos de uruguayos así como nacionales de los Estados Partes del Mercosur.
Esta potestad la ejerce con la anuencia del Ministerio del Interior porque la ley obliga al Ministerio de Relaciones Exteriores a que se expida sobre los antecedentes penales previo a otorgar la residencia.
El demandado no puede alegar que desconoce la calidad de residente cuando fue el que intervino en la concesión de esa residencia. El Ministerio del Interior sabe que el otorgar la residencia permanente es una decisión absolutamente contraria a la decisión de expulsar y, al otorgar su anuencia para otorgarla, está renunciando a su posibilidad de ejecutar el acto administrativo.
Los hechos alegados por su parte -que el Estado pretende hacer efectiva la expulsión desde el 9 de enero de 2019- no es un hecho controvertido en autos. Al no ser un hecho controvertido, no requiere prueba.
En notificación realizada en enero de 2019, no solo se notificó de la sentencia del TCA sino que se procuró ejecutar la decisión de expulsión ofreciendo los pasajes para su traslado a Bolivia.
La sentencia del TCA le fue notificada a AA en septiembre de 2018 por el propio Tribunal en la medida que éste era parte de un proceso. La notificación de la sentencia por parte del Ministerio del Interior a AA no era jurídicamente necesaria o relevante: la sentencia ya le había sido notificada en su calidad de parte. Las reglas procesales determinan que sea el propio órgano jurisdiccional el que comunique la sentencia y no obviamente que la notificación la realice su contrario.
La decisión de hacer efectiva la expulsión no solo es ilegal sino que le causa perjuicios a toda una familia y le quita la posibilidad de la convivencia, derecho constitucionalmente protegido.
Analizaron lo indicado por la demandada en sus alegatos, así como lo consignado en las declaraciones de Alexander o Sebastián Antúnez (las que no fueron ni siquiera consideradas) y pidieron la elevación en apelación al superior correspondiente a los efectos de la revocatoria de la impugnada.

3ro. Por auto 689/2019 (a fojas 145) se confirió el traslado del recurso incoado, el que fue evacuado por la representante del Ministerio del Interior de fojas 148 a 151, solicitando la confirmatoria íntegra de la impugnada.
Fincó su postura en mérito a las siguientes consideraciones:
Emerge del escrito de apelación que el mismo careció de agravios y de una crítica razonada de la sentencia, limitándose a una repetición de lo esgrimido en instancias anteriores.
Se padeció de una clara contradicción del literal “a” y “b” del capítulo de “resumen de agravios”, ya que primero se afirmó que no existe ningún acto jurisdiccional y posteriormente se reconoció la existencia de la sentencia del TCA que confirmó el acto de expulsión.
Sí existió un acto jurisdiccional, pues el pronunciamiento del TCA reviste dicha naturaleza. El Tribunal desestimó la demanda entablada y en su mérito confirmó la resolución impugnada, es decir la resolución de expulsión. Como bien lo señaló la A Quo al decir: “Así lo determina el artículo 307 de la Constitución Nacional, inciso segundo, al referir la función jurisdiccional del mismo; así como los artículos 309 inciso 2 y 315 inciso 1 y especialmente el artículo 312 inciso 3º que así lo denomina (cfm. Aspectos de la Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Uruguay, Adolfo Gelsi Bidart...”.
Dijo la recurrente que: “la acción de amparo no tiene por objeto la decisión del TCA”. Afirmó además: “...no existe punto de conexión entre la sentencia del TCA y la presente acción de amparo”, cuando al promover el accionamiento solicitó en su petitorio numeral III que se acogiera la acción de amparo y se dejara sin efecto la expulsión.
Y si no cuestionó la regularidad del acto ni su firmeza (porque así lo señaló), no puede entonces sentirse agraviado por el mismo. No existió ningún acto posterior dictado por el Sr. Ministro del Interior (único órgano competente para ello conforme al art. 27 literal “c” de la ley 18.250), que haya dejado sin efecto la expulsión.
La normativa reflejada en armonía con el art. 54 de la ley 18.250 refleja claramente la ausencia de cualquier ilegitimidad manifiesta como sostiene la recurrente.
La actora indujo en error al decir a fojas 1: “...la decisión de expulsarla fue objeto de revocación al concederle la residencia. El otorgamiento de la residencia obsta a que el Ministerio del Interior expulse a residentes que tengan su familia constituida en Uruguay como es el caso de autos.”.
AA nunca obtuvo la residencia amparado en la ley 18.250 que otorga el Ministerio del Interior, pues comenzó su gestión de residencia ante la Dirección Nacional de Migración el 6/2/2009 y la misma fue negada por Resolución de 8/8/2013, por poseer antecedentes penales en el país, más precisamente por narcotráfico. Como ya se señaló, en el año 1994 fue procesado con prisión por Importación de Estupefacientes, condenado por sentencia nro. 11 de fecha 14/3/1995 a la pena de tres años de penitenciaría, (fojas 39); en 1996 fue procesado con prisión y posteriormente, condenado como autor del delito previsto por el artículo 31 del Decreto Ley 14.294, a sufrir la pena de cuatro años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida; en el año 1999 fue procesado con prisión por Tenencia de Estupefacientes; en el año 2004 fue detenido en dos oportunidades por averiguaciones sobre comercialización de estupefacientes. Por resolución dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Ejecución y Vigilancia de 1er. Turno se declaró extinguida la pena por cumplimiento.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo manifestó: “Sabido es que el cumplimiento de la condena lleva consigo la extinción de la pena pero ello no implica que el antecedente del delito no permanezca incólume. El cumplimiento de la pena no extingue el delito. En suma el actor fue objeto de condena por un delito relacionado al tráfico de estupefacientes. En consecuencia no se advierte ilegitimidad en el obrar de la administración demandada, por cuanto se verificaban en la especie los requisitos que habilitaban la expulsión del ciudadano extranjero”.
Los delitos cometidos por la parte actora se encuentran comprendidos expresamente en la ley 18.250, la cual rechaza la posibilidad de permanencia en el país de extranjeros cuyas conductas ilícitas estén relacionadas al tráfico de estupefacientes.
AA es residente legal por Resolución del Ministerio de Relaciones Exteriores, situación que no acreditó en debida forma y que pretende hacer valer para dejar sin efecto la expulsión. La ley 19.254 entró en vigencia con posterioridad al dictado del acto encausado. La referida norma entró en vigor el 4/9/2014 y el acto atacado había sido dictado el 7/8/2014. La residencia supuestamente otorgada no es causal de excepción a la expulsión, por cuanto la norma no lo indica conforme a los artículos 27 literal C y 51 literal F de la ley 18.250.
La Resolución de Expulsión de fecha 7/8/2014 fue recurrida el 17/9/2014 y confirmada por el Sr. Presidente de la República en acuerdo con el Ministerio del Interior con fecha 17/3/2016, notificada el 19/4/2016. AA promovió acción de amparo ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno y con fecha 27/4/2016 se desestimó por falta de jurisdicción. El 20 de mayo de 2016, Roca Muebo presentó demanda de nulidad y suspensión del acto administrativo ante el TCA. El 11 de octubre de 2016 fue suspendida la ejecución del acto administrativo impugnado. El 9 de agosto de 2018, por sentencia nro. 256 se desestimó la demanda anulatoria entablada confirmando la resolución de expulsión impugnada. Dicha sentencia devino firme sin que el actor hubiera interpuesto recurso de revisión.
Deviene innecesario el pronunciamiento sobre los restantes agravios ya que los argumentos esgrimidos por la parte actora referente a su familia no fueron considerados por la sentenciante, ni debidamente probados en todas las actuaciones que se llevaron a cabo.
La tenencia provisoria que ostenta respecto de BB y de CC (de 19 años de edad al momento del libelo en estudio) no fue alegada ante el TCA ni ante ninguna instancia anterior. Este extremo recogido en la Sentencia 256/2018 del TCA, rechazando por infundado el planteo del actor, manifestando que el artículo 10 de ley 18.250 alude a una hipótesis diversa a la invocada por Roca Muebo: “El Estado uruguayo garantizará el derecho de las personas migrantes a la reunificación familiar con padres, cónyuges, concubinos, hijos solteros, menores o mayores con discapacidad, de acuerdo al artículo 40 de la Constitución de la República.” (…) “Acá no puede hablarse de reunificación familiar, pues el accionante no ha invocado la existencia de familiares en nuestro país, al momento de su inmigración, con los que quisiera volver a reunirse”.
“Por su parte el artículo 40 de la Constitución de la República establece: La familia es la base de la sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”.
Pidió el mantenimiento de la atacada.

4to. De fojas 152 a 154 vto., fue la Defensora del adolescente BB la que evacuó el traslado conferido en mérito a las siguientes consideraciones:
Acertadamente la impugnada entendió que el objeto de las actuaciones se encontraba resuelto por decisión del TCA y siendo dicha decisión de naturaleza jurisdiccional correspondía el rechazo de la acción de amparo impetrada.
En los agravios a) y b) se incurrió en error al entender que el objeto del amparo es cosa distinta y totalmente nueva a la decisión que se arribara por el TCA.
Se confundió la apelante, claramente, la efectividad o cumplimiento de la decisión administrativa firme (tras el pronunciamiento del TCA) con un nuevo proceso. Incluso en el agravio b) del resumen la propia parte manifestó: “El objeto de esta acción es el acto por el cual se decide ejecutar la expulsión...”, admitiendo agraviarse por dicha etapa. Es decir, por el cumplimiento del acto firme.
Citó doctrina.
El cumplimiento del acto firme refiere a lo resuelto por el TCA no a un nuevo acto administrativo u hecho, como se pretende hacer ver.
El agravio d) que pretende sostener el apelante, en cuanto a que el Ministerio del Interior no tiene la potestad para revocar una residencia, carece de fundamento, pues no se está revocando la residencia sino decidiendo la expulsión del residente, amparado justamente por el art. 50 de la ley 18.250.
Citó el artículo 45 de dicha norma en amparo de su postura.
Uno de los agravios resultó ser la afectación del derecho a vivir en familia y el uso de su nombre, siendo también fundamento de su acción.
Pero, el matrimonio ocurrió después de haber sido notificada la decisión del Ministerio de ser expulsado; por lo que debió prever la posibilidad de su afectación, es decir era un riesgo que se debió tener en cuenta. A ello debe adicionarse que no existe prohibición respecto de la pareja en cuanto a desarrollar su vida de consuno.
Respecto del nombre y sus derechos como mujer trans, ello resulta ajeno al Derecho Uruguayo, el Derecho extranjero Boliviano y en todo caso allí debería plantear las acciones pertinentes en procura de su reconocimiento.
En todo su accionar jamás se identificó a sí mismo con un nombre femenino que requiriera garantías, es más, en audiencia los testigos fueron interrogados respecto al uso público del nombre del actor, manifestando que su sobrenombre era “Boli” en clara alusión a su nacionalidad, lo que dista mucho de una identidad y nombre femenino que dijo se afectaba.
La acción de Amparo corresponde igualmente rechazarse por no existir ilegitimidad manifiesta en el actuar del Ministerio.
En el caso de la Secretaría de Estado, ésta tomó una decisión en el marco de la ley 18.250, la que fue tomada antes que el Sr. Rocca se casara o fuera tenedor de un adolescente.
Se tenía la carga de poner en conocimiento del TCA su matrimonio, residencia obtenida y la tenencia provisoria que hoy alude (devenidos todos con posterioridad) y si lo hizo el Tribunal igualmente mantuvo el acto impugnado.
Las afectaciones a la familia debieron preverse por Rocca, pues estaba notificado y pendiente su confirmación o revocación cuando se casó y solicitó la tenencia del adolescente de forma provisoria.
En el instrumento Internacional Convención de los Derechos del Niño no hay una sola referencia a limitantes en cuanto a la deportación (en este caso, expulsión), ni norma que contradiga la decisión política del Estado Uruguayo. Por lo tanto el acto no adolece de ilegitimidad.
No se debe analizar la conveniencia del acto, como sí ocurre ante el TCA (cosa ya realizada en las presentes), si no, si existe ilegitimidad manifiesta, es decir que deba ser posible con una prueba sumarísima para habilitar el acogimiento del mismo.
Su defendido puede retirarse del país junto con su tenedora, no existe prohibición alguna de vinculación, debiéndose cumplir con los procedimientos legales necesarios de salida y radicación del menor en el extranjero. Éste manifestó el querer seguir a su tenedora. La situación descripta demuestra que la decisión que se pretende atacar por el amparo tampoco es manifiestamente ilegítima.
Tampoco resulta ilegítima la afectación del derecho a vivir en familia por el actuar del Ministerio del Interior, pues no existe decisión del mismo que prohíba su vinculación.
Tampoco existe ilegitimidad manifiesta cuando existen otros medios igualmente idóneos a los que se pudo acudir si se entendían vulnerados los derechos de su defendido, como la denuncia de vulneración de los derechos del art. 117 del CNA ante la misma Justicia Especializada que llevaba el caso de Alexander y sin embargo no se hizo.
Era un acto previsible cuando solicitó la tenencia provisoria de que el Estado confirmara el acto impugnado y, sin embargo, se siguió adelante, exponiendo a su defendido a la suerte que sufriría Rocca tras los recursos interpuestos y a una nueva inestabilidad, pues todo ocurrió dos años después de la comunicación de la expulsión y pendiente la acción de nulidad y a sabiendas.
Solicitó, en definitiva, el mantenimiento de la impugnada.

5to. Por resolución Nº 752/2019 de fojas 155, la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo, previas las formalidades de estilo.
Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso el estudio sucesivo del mismo por parte de los Sres. Ministros, para luego de culminado y puestos los autos al Acuerdo, proceder al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

1ro. Que la Sala con el voto unánime de sus integrantes naturales habrá de Confirmar la Sentencia impugnada por los argumentos que se dirán.

2do. En la especie, se desestimó la Acción de Amparo impetrada y contra ella interpusieron las representantes de la parte actora la vía recursiva cuyos agravios no son de recibo por los siguientes fundamentos.

3ro. Sin perjuicio y como cuestión previa corresponde hacer mención a la competencia de esta materia lo que no fue cuestionado, y a criterio de la Sala resulta la misma de lo dispuesto por el art. 120 de la Ley 16602 según el cual “Créase el Tribunal de Apelaciones de Familia, que conocerá en Segundad Instancia las apelaciones, que se interpongan contra las Sentencias dictadas por todos los Juzgados Letrados con competencia en materia de Familia (arts. 69, 69 bis y 71 de la Ley 15750, de 24 de Junio de 1985)” y posteriormente se incorporó la competencia en Segunda Instancia de los Juzgados de Familia Especializados y también los Juzgados Letrados de Adolescentes Infractores.
Cabe agregar además que el art. 195 del CNA establece en su inc. 1 que: “La acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes se regirá por la Ley 16011”, es decir, que otorga una amplitud mayor a la del régimen común ya que procede genérica e irrestrictamente para la protección de niños y adolescentes, ampliando incluso el elenco de quienes están legitimados para promoverla.
Señalan Klett y Baluga en “El amparo en el derecho de Familia” publicado en RUDP-Procesos de Familia-, pág. 346 que el mismo “…procede contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como como de particulares, que en forma actual o inminente, a su juicio lesiona, restrinja o amenace, con ilegitimidad manifiesta cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 72) con excepción de los casos en que procede la interposición del recurso de haberes Corpus.”
“Cabe reconocer el amplio alcance de toda tutela al referir a todo acto, omisión o hecho, tanto de las autoridades como de particulares. En especial cabe traer a colación que alguno de los amparos deducidos contra las autoridades en defensa y protección de los derechos de los niños y adolescentes denuncian omisiones del Estado que consideran manifiestamente ilegítimas”.
Sin embargo la resolución del Estado en el caso, Ministerio del Interior, no es ilegítima y menos aún en los términos que se pretende.

4to. No existió ni existe respecto de la resolución del Ministerio del Interior la manifiesta ilegitimidad que reclama la Ley 16011.
La misma refiriéndose a la legitimación para deducir acción de amparo se la otorga a quienes “…..a su juicio se les lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta…” (art. 1º.).
Y respecto a la manifiesta ilegitimidad, las autoras citadas-en ob.cit- pág. 349 manifiestan: “Como expresa Viera, “la ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera”, que prácticamente, se pruebe de inmediato, in continenti”.
“En el mismo sentido Gelsi afirmaba, que este calificativo alude a lo que claramente, se presenta, a la que todos deben advertir un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente sin requerir largos o específicos razonamientos.”
Dicho presupuesto no se verifica en estos obrados.
En efecto, el acto que se denuncia como lesivo del derecho del adolescente de vivir en familia refiere a una decisión del Ministerio del Interior de hacer efectiva la expulsión de AA, en base a una resolución administrativa que fue confirmada por el T.C.A, pero sólo respecto del mismo, lo que no comprende a los demás integrantes del núcleo.
Es equívoca la postura de la parte recurrente en cuanto habla de que no existe Sentencia confirmada que ordene la expulsión, porque justamente el TCA confirmó el acto administrativo de expulsión.
Se alega que el 9/1/2018, el Ministerio del Interior le notifica que va a hacer efectiva su decisión de expulsarlo lo que surge a fs. 18 y en dicha actuación consta Resolución Ministerial No. 256 de fecha 9/8/2018.
Dicha fecha (9/8/2018) coincide con el dictado de la Sentencia del T.C.A , en los autos caratulados “AA c/ Estado Ministerio del Interior- Acción de Nulidad Ficha 290/2018 que desestimó la demanda anulatoria, manteniendo el acto administrativo dictado por el Ministro del Interior , constando copia de la Sentencia que luce agregada de fs. 53 a 63.
Lo pretendido por la Secretaria de Estado actuante no es sólo ejecutar su resolución sino la sentencia emanada del órgano competente esta última fue notificada, y siendo reconocido ello por el notificador Yahiro Cuello a fs. 103, lo que no fue dubitado por la parte accionada y si bien se trata de una notificación, aunque implicara ejecución es una circunstancia que no es ajena al pronunciamiento.
Concluye la Sede a-quo que el amparo no puede acogerse en virtud de que dicha acción no procede contra actos jurisdiccionales, y el pronunciamiento del TCA reviste tal naturaleza, lo que es compartido por la Sala.
Es decir que, el acto contra el que se dirige el amparo es la ejecución material que fue revisada por el TCA que concluyó con el manteniendo del acto administrativo cuya nulidad se pretendía por los motivos invocados por el accionante, arribando a una conclusión amparada en la Ley 18250 y no advirtiéndose la violación del art. 40 de la Constitución de la República, todo ello con sólidos fundamentos, ergo, no se puede atacar la fase de ejecución de lo que ya está resuelto y revisado jurisdiccionalmente; por tanto ni remotamente puede concluirse que el Ministerio del Interior haya actuado con ilegitimidad manifiesta; los actos jurisdiccionales están fuera del alcance de ésta acción.
Ni siquiera con la formulación amplísima del art.195 del CNA puede acogerse la pretensión de amparo, pues existe proceso jurisdiccional que resolvió contra la misma.

5to. En otro orden, entiende la parte recurrente que la decisión es contradictoria con el otorgamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores de residencia permanente con fecha 11/10/2018 pero este sería un acto administrativo que no puede desvirtuar el acto jurisdiccional señalado, ya que el hecho que el Ministerio del Interior haya extendido constancia requerida por el Ministerio de Relaciones Exteriores no enerva el razonamiento que se viene de señalar.
El otorgamiento de la residencia permanente se ampara en lo dispuesto en el art. 51 lit .F de la Ley 18250, que entre las causales de expulsión cuya facultad tiene el Ministerio del Interior es el haber incurrido con posterioridad al ingreso al país en alguna de las hipótesis de los literales B y D del art. 45 de la ley y el Literal D precisamente incluye el delito de tráfico de estupefacientes.
Si bien la potestad del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra regulada por la ley 19254 y decreto reglamentario 312/2015 que entraron en vigencia después del acto de expulsión; ello fue analizado en el considerando IX (fojas 62 vto.) de la Sentencia 256/2018 del TCA cuya copia fue incorporada a éstos obrados y surgen claramente sus fundamentos.

6to. Otro aspecto que los integrantes de la Sala no pueden dejar inadvertido es respecto a la mención de la Cosa Juzgada, que si bien no fue motivo de agravio y no se verificó, se hace referencia en la presente a los meros efectos ilustrativos.
Según Couture, Vocabulario Jurídico, pág. 184 se entiende por tal: “Autoridad y eficacia que adquiere la Sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irreversibilidad en otro proceso posterior” y ella fue rechazada por la Sra. Juez a-quo por no verificarse la regla triple identidad entre éstos autos y la IUE 2-15599/2016, acordonados al presente; mientras en aquellos se pretendía la suspensión de la ejecución de la resolución del Ministerio del Interior, aquí se pretende dejar sin efecto la expulsión, aspecto por otra parte fue correctamente desarrollado por la decisora.

7mo. En cuanto al argumento de que la expulsión vulnera el derecho a vivir en familia, el Tribunal no lo interpreta en igual sentido, AA sabía la resolución que pesaba en su contra, contrajo matrimonio e incorporó a su núcleo a Alexander Silva y a Mauricio de León contando respecto de éste último con una tenencia otorgada por un Juzgado de Familia Especializada cuya competencia es de urgencia y la tenencia que puede otorgar dicha Sede es provisoria, pues debe tramitarse ante el Juzgado Letrado de Familia cuyo turno le debe otorgar la ORDA por lo que respecto del mismo no contaría con legitimación para representarlo en el presente proceso, siendo que sus padres son quienes ejercen la patria potestad y él solo reviste la calidad de tenedor provisorio.
En cuanto a Alexander Silva nada corresponde señalar porque se trata de un mayor de edad.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, los derechos del menor de edad, y su interés superior se han ponderado.
Emerge de autos que se le designó Defensora, como lo establece el art. 8 del CNA y la misma abogó por la confirmatoria de la hostilizada, señalando que la expulsión de la actora no afecta el derecho de Mauricio a vivir en familia, podría irse con ella ya que no cuenta con prohibición alguna, salvo las autorizaciones que deberá obtener para hacerlo, postura totalmente compartido por éste Tribunal.
Asumir la tenencia primero de BB y posteriormente de CC es un acto de responsabilidad de AA en el que nada tiene que ver el Estado Uruguayo y menos aún podrá incidir en la ejecución de una sentencia dictada por el órgano competente-Tribunal de lo Contencioso Administrativo-y, ante un pronunciamiento requerido sus sentencias todos debemos acatar, por encontramos precisamente en un Estado de Derecho donde las resoluciones jurídicas emanadas por los órganos llamados a decidir las contiendas que se les formulen deben ejecutarse, respetarse y cumplirse.

8vo. Por último se comparte en todos sus términos la Sentencia de Primera Instancia tanto en lo referente al análisis de las probanzas como a los fundamentos desarrollados en la misma.

9no. No se impondrán sanciones procesales en el grado.

Por los fundamentos expuestos, las normas citadas y de conformidad a los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal,

FALLA:

Confirmando la Sentencia de Primera Instancia.
Sin especial condenación.
Oportunamente, devuélvase.


Dra. Mirian Musi Chiarelli – MINISTRA
Dra. Alicia Alvarez Martínez - MINISTRA
Dr. Eduardo Cavalli Asole - MINISTRO
Esc. Raquel Agnetti – SECRETARIA LETRADA

DDU - CASO - JPP - 11298